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28 ago. 2011

ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE LEY ORGÁNICA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL “LEY 1454 DE 2011” VIRTUDES Y DEFICIENCIAS

El presente Texto Jurídico de análisis sobre la Ley 1454 de 2011 por medio de la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones. Y determinar las virtudes y deficiencias de dicha ley.




1. PILARES CONSTITUCIONALES[1]

La Constitución Política de Colombia[2] Norma de normas dentro del ordenamiento jurídico colombiano consagra en su artículo 1° que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”[3]. Para lo pertinente a este estudio este artículo al señalar que Colombia tiene la característica organizacional de ser descentralizada se refiere a dos clases de descentralización; 


la primera es una descentralización especializada o por servicios y la segunda objeto inherente a este estudio es la descentralización territorial entendía esta como el otorgamiento de cierta autonomía a las entidades territoriales para que estas den determinadas directrices para gobernarse o como lo dice el Dr. Libardo rodríguez sobre la descentralización territorial “el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales, para que la ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad”[4] la manifestación de esta descentralización se da mediante los departamentos, Distritos y municipios ya que son estos las entidades territoriales. Además de los entes territoriales clásicos se podrá desarrollar en Colombia la entidad territorial denominada regiones, la cual incentiva la regionalización de un país mas sin embargo genera la fragmentación de la unidad nacional.       


Es también indispensable para el objeto de este estudio citar el artículo 2° de la Constitución el cual consagra que “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”[5] Queriendo señalar con ello que además de estar sometido al principio de legalidad el Estado Colombiano debe garantizar la consecución de los fines esenciales y esto indiscutiblemente va a estar ligado con el tema de la organización administrativa ya que a causa de esta se podrá o no cumplir con el mandato constitucional. 


Además de lo anteriormente anunciado y como punto álgido de este trabajo la Constitución Política de Colombia consagra en el artículo 286[6] parágrafo que además de las entidades territoriales a saber departamentos, distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la constitución y de la ley.


La constitución política de Colombia consagra en el artículo 288 que:


La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.
Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley[7].

Directriz constitucional de obligatorio cumplimiento para el legislador mas sin embargo de parsimoniosa dilación por parte de este, debido a que desde 1991[8] y hasta el año 2011 Colombia no tenía una carta de navegación de las regiones en materia de integración y la definición de competencias entre la Nación y los territorios.


La jurisprudencia constitucional señala a su vez que Colombia es una República Unitaria, Descentralizada y con autonomía en sus entidades territoriales. Según la Corte Constitucional: “Estos principios constitutivos del Estado colombiano tienen una gran significación, por cuanto implican, que las entidades territoriales tienen derechos y competencias propios que deben ser protegidos, dentro del marco de una república unitaria, de las interferencias de otras entidades y, en especial de la Nación. Esto, a su vez, se articula con la eficiencia de la administración y la protección de los mecanismos de participación ciudadana, puesto que la autonomía territorial permite un mayor acercamiento entre la persona y la administración pública.”[9]

Es necesario además mencionar que la articulación de lo local con el Estado central debe ser el resultado del pleno reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana partiendo del reconocimiento, sin discriminación alguna, de los derechos de la persona humana, única razón de ser de la existencia de una organización política. Queriendo decir con ello que la organización del estado debe también atender al cumplimiento cabal de la constitución la cual reconoce en su artículo 7° que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”[10] en consecuencia sus actos tienen que tener como miramiento este reconocimiento y protección.

Luego de más de diecinueve años de promulgada la Constitución Política de 1991 el Estado colombiano no había podido expedir la ley orgánica de ordenamiento territorial a través del organismo competente. El constituyente al crear el artículo 288 manifestó que la ley orgánica definiría la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales y la distribución de las mismas entre la Nación y los entes territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Sin embargo dicho mandato resulto infructuoso durante muchos años.

El artículo 38 Transitorio de la Constitución Política le impuso al Gobierno Nacional la obligación de organizar e integrar una Comisión de Ordenamiento Territorial la cual señalo que:

“Con el fin de cumplir el cometido de la Constitución (Art. 288 C.P.) habrá de expedirse una Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial que contemple, en lo pertinente, las condiciones de conformación y funcionamiento de todas la entidades territoriales, tanto las establecidas como las nuevas, de tal manera que se deriven de aquella ley orientaciones claras para cada una de las entidades, y para su desarrollo en sucesivas leyes especiales. Estas leyes deben respetar y reproducir, con más decisión de lo hecho hasta ahora, el espíritu y la letra de la Constitución Política en cuanto a la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales”[11]

2.  LEY ORGANICA1454 DE 2011 MOTIVOS ORIENTADORES.

Se parte de la premisa que una ley orgánica[12] es la de carácter especial quien regula materias concretas, principalmente las que tratan del ejercicio de la actividad legislativa, asimismo puede abarcar temas como: normas que preparen, aprueben y ejecuten el presupuesto de renta y ley de aprobaciones, también las ley del plan nacional de desarrollo y las relacionadas con a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Estas leyes requerirán para su aprobación la mayoría absoluta, es decir, la mitad más uno de los miembros. La proposición de ley orgánica de ordenamiento territorial presentada por el ejecutivo se hizo a razón de primero la directriz constitucional del articulo 288 y en virtud de que el gobierno nacional tal como lo plasma en la exposición de motivos:

“El Estado comunitario que resume los esfuerzos del actual Gobierno Nacional pretende, entre otras, pero en forma esencial, reducir las estructuras en el país, bajar los gastos de funcionamiento y burocráticos de la nación y, en consecuencia, liberar significativos recursos para la inversión social que tanto reclaman las comunidades. Sin duda entonces, entre los tantos aspectos que implica construir un Estado comunitario, resultan fundamentales la viabilidad, la gobernabilidad y la eficiencia en la administración de todos los asuntos de sus
Entidades territoriales. El proyecto de ley orgánica de ordenamiento territorial que el Gobierno Nacional presenta en la actual legislatura es una ley de mínimos y de principios generales, por lo mismo breve y sumaria, que desarrolla un sistema territorial simple, de fácil comprensión, limitado a lo sustantivo, como marco general de criterios para profundizar la descentralización y organización territorial del Estado”[13].

De lo anterior se desprende la concepción ideológica del gobierno actual lo que va a conllevar a que el derecho administrativo responda a dicho objeto y este va a ser al fortalecimiento de los entes territoriales mediante la descentralización y al paso de la regionalización muy a la usanza y propias de la república de Italia, claro está que con intentos de características propias en el loot de Colombia, que podría propiciar la fragmentación de la unidad nacional.

Los argumentos generales por parte del ejecutivo para dicha ley parafraseando se esgrimieron  en plantear opciones de organización territorial de complemento y de subsidiaridad entre las entidades territoriales para que sean estas, dentro de un concepto cierto de autonomía y descentralización, las que siempre, por su libre voluntad, opten por la mejor alternativa de gestión para sus propósitos, de acuerdo a cada tipo de dificultad, limitación o de circunstancia. Con esta ley además se busca tener un gobierno mas proclive a la tercera vía entendido esto no por centralismo o federalismo sino la búsqueda de un gobierno de gerencia publica en las entidades territoriales para ello plantea en la exposición de motivos que “La ley orgánica plantea entonces escenarios flexibles que promueven el mejoramiento en la capacidad de gestión de las entidades territoriales, evitando la duplicidad de tareas y los esfuerzos aislados de territorios muy próximos en sus condiciones, generando economías de escala que facilitan menores costos y mayores niveles de ahorro, a sus presupuestos y recalcando también los afanes de eficiencia y de racionalidad en el gasto como parte elemental del concepto de buen gobierno”[14]

Cabe resaltar de manera especial como en dicha exposición de motivos[15] se manifiesta que “Lejos de las discusiones en todos los tiempos de Colombia entre centralismo y federalismo, se pretende plantear numerosas opciones de organización territorial de complemento y de subsidiaridad entre nuestras entidades para que sean ellas, dentro de un concepto cierto de autonomía y descentralización, las que siempre, por su libre voluntad, opten por la mejor alternativa de gestión para sus propósitos, de acuerdo a cada tipo de dificultad, limitación o de circunstancia. La ley sería esencialmente indicativa, más no vinculante”

2.1 ANALISIS CONCRETO LEY ORGANICA1454 DE 2011


La ley orgánica de ordenamiento territorial 1454 de 2011 luego de haber trascurrido el proceso normal en el congreso y de su respectiva sanción presidencial es expedida el 28 de junio de 2011 y entra en vigencia el 29 de junio de 2011 publicada en el diario oficial número 48115 del 29 de junio de 2011. Y su objeto será señalado en el artículo 1 “Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto dictar las normas orgánicas para la organización político administrativa del territorio colombiano; enmarcar en las mismas el ejercicio de la actividad legislativa en materia de normas y disposiciones de carácter orgánico relativas a la organización político administrativa del Estado en el territorio; establecer los principios rectores del ordenamiento; definir el marco institucional e instrumentos para el desarrollo territorial; definir competencias en materia de ordenamiento territorial entre la Nación, las entidades territoriales y las áreas metropolitanas y establecer las normas generales para la organización territorial”

Los pilares de esta ley se leen entre líneas que son: 1) desarrollo institucional, 2) el fortalecimiento de la identidad cultural 3) el desarrollo territorial, entendido este como a. desarrollo económicamente competitivo, b. socialmente justo c.  Ambientalmente y fiscalmente sostenible. Y su finalidad será promover 1) la  descentralización, 2) planeación, 3) gestión y administración de sus propios intereses para las entidades 4) instancias de integración territorial 5)fomentará el traslado de competencias y poder de decisión de los órganos centrales o descentralizados del gobierno en el orden nacional hacia el nivel territorial pertinente, con la correspondiente asignación de recursos.

2.1.1 Virtudes y deficiencias  Descentralización y regionalización.
La ley prevé como principio rector la descentralización y enuncia este principio como  “La distribución de competencias entre la Nación, entidades territoriales y demás esquemas asociativos se realizará trasladando el correspondiente poder de decisión de los órganos centrales del Estado hacia el nivel territorial pertinente, en lo que corresponda, de tal manera que se promueva una mayor capacidad de planeación, gestión y de administración de sus propios intereses, garantizando por parte de la Nación los recursos necesarios para su cumplimiento”[16] ratificando lo anteriormente mencionado ya que con esta definición ahonda el tema de la gerencia publica en las entidades territoriales, para que se presente realmente esta descentralización se requiere que existan varios elementos[17] a saber primero necesidades locales, es decir diferentes a aquellas comunes a toda la nación. 


Es precisamente con ello que se presenta la autonomía. La determinación de estas necesidades las define la constitución y la ley. Asi la constitución en el artículo 311 y demás establecen las funciones de los departamentos y municipios. A su vez el articulo 288 y 356 corresponde a la ley la distribución de funciones, esta distribución ha sido hecha en parte por la ley 715 de 2001 y por el decreto 1188 de 2003. De conformidad con ello y ya entrada en vigencia la ley materia de estudio se encuentra que en dicha ley se establecen determinadas competencias para los entes territoriales sin embargo se dilucida que serán leyes posteriores las que definan con mayor precisión el tema. Segundo personería jurídica entendida esta como la capacidad de ser sujeta de obligaciones y derechos, tercero autonomía administrativa y presupuestal, cuarto autoridades locales

Esta ley orgánica de ordenamiento territorial cobra una vital importancia debido a que clarifica un tema confinado al ostracismo y le da vida a una figura jurídica consagrada por el constituyente el cual es la regionalización tal como lo consagra el artículo 286[18] parágrafo que además de las entidades territoriales a saber departamentos, distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la constitución y de la ley. Es así entonces que dentro de los principios rectores de la ley objeto de estudio y en su contenido de la misma se consagra la “Regionalización. El ordenamiento territorial promoverá el establecimiento de Regiones de Planeación y Gestión, regiones administrativas y de planificación y la proyección de Regiones Territoriales como marcos de relaciones geográficas, económicas, culturales, y funcionales, a partir de ecosistemas bióticos y biofísicos, de identidades culturales locales, de equipamientos e infraestructuras económicas y productivas y de relaciones entre las formas de vida rural y urbana, en el que se desarrolla la sociedad colombiana y hacia donde debe tender el modelo de Estado Republicano Unitario. En tal sentido la creación y el desarrollo de Regiones de Planeación y Gestión, Regiones Administrativas y de Planificación, y la regionalización de competencias y recursos públicos se enmarcan en una visión del desarrollo hacia la complementariedad, con el fin de fortalecer la unidad nacional”[19]. con ello y en general con la ley le da vía a la regionalización del país ya que dos o más departamentos podrán asociarse administrativa y políticamente para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y el cumplimiento de funciones administrativas propias, mediante convenio o contrato-plan suscrito por los gobernadores respectivos, previamente autorizados por las asambleas departamentales y para el ejercicio de competencias concertadas entre sí en un marco de acción que integre sus respectivos planes de desarrollo en un modelo de planificación integral conjunto.

Sin embargo en el Artículo 17 de la ley objeto de estudio se consagra que la . Naturaleza y funcionamiento de los esquemas asociativos son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman. Las asociaciones de departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación, previa autorización de sus asambleas departamentales. Hasta las anteriores frases la idea de la regionalización se bifurca sin embargo y como concepto se considera que al establecer a renglón seguido que  en ningún caso las entidades territoriales que se asocien podrán generar gastos de funcionamiento adicionales con cargo a su presupuesto o al presupuesto general de la Nación, ni incrementar la planta burocrática de las respectivas entidades que las conformen. Genera una talanquera toda vez que para que funcione necesita personal y presupuesto. Independientemente de lo anterior será un reto que será definido en los años posteriores donde se corroborara si fue un paso efectivo en la regionalización o solo un intento fallido. La regionalización tiene como finalidad orientar el desarrollo regional, la inversión y la competitividad, en los términos previstos en el artículo 306 de la Constitución Política y en el marco de los principios consagrados en la presente ley objeto de estudio, enfatizando la gradualidad, flexibilidad y responsabilidad fiscal. 


Esto de conformidad además con el acto legislativo de reforma a las regalías[20] en el que el Gobierno Nacional busco que se adopten nuevas medidas para la buena y eficiente administración de estos recursos no como mandato legal sino como mandato constitucional. Para ello propuso que se apliquen en las regalías los principios de ahorro, equidad, competitividad y buen gobierno[21] mismos principios que se aplicaron a la presente ley objeto de estudio.  Principios propios de un estado social de derecho los cuales están fehacientemente en consonancia con lo propuesto por la asamblea nacional constituyente sobre el régimen económico en cuanto al papel de intervención del estado “en el texto recomendado se señalan como objetivos generales y últimos de la intervención estatal, los de mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un medio ambiente sano” [22]. a su vez también son consecuentes con el postulado realizado por los autores García y Almonacid; ya que ellos manifiestan que indudablemente el estado colombiano avanza a una economía social de mercado, los autores dicen que:

  “Colombia no solo tiene una economía que esta direccionada exclusivamente por la prevalencia del individualismo, el interés privado, las exigencias técnicas del mercado, los postulados neoliberales a ultranza o la avidez por el lucro, sino que toma como eje de su funcionamiento la superación de las desigualdad social existente y el logro efectivo del bienestar social”[23]

Es pertinente precisar que el constituyente reconoce[24] las desigualdades sociales existentes en el país, busca los mecanismos para corregirlo y promueve además condiciones sociales y económicas más favorables. que La nueva reforma a la distribución de las regalías junto con la regla fiscal y ahora con la ley orgánica de ordenamiento territorial  coadyuva con estos propósitos.

Una de las mínimas exigencias para la asociación entre los departamentos que conformen las regiones es que debe haber continuidad geográfica. Es menester sin embargo hacer la precisión que la regionalización tal como se plasma en la ley objeto de estudio no es una regionalización pura como lo es la aplicada en la república italiana ya que las regiones tienen mayor autonomía sino que esta regionalización colombiana va mas encaminada a buscar formas de asociación entre los departamentos para buscar un desarrollo sostenible y eficiente. Sin perderé la centralización política ya que será el gobierno nacional quien dicte los lineamientos generales. Toda vez que el control central persiste, ya que tratándose de un sistema unitario no puede pensarse que las regiones, entidades territoriales gocen de total autonomía.  

Además de lo anteriormente expuesto a lo largo de este trabajo se tiene como rasgos como virtudes de esta ley que se da  la posibilidad para que se conformen regiones administrativas, de planificación o de provincias, al igual que la asociación de varias de estas regiones. También que se establecen bases para que las regiones se constituyan en entidades territoriales, a partir de la consolidación de las regiones, Los proyectos que se diseñen y ejecuten a través de las regiones administrativas podrán ser financiados por los fondos de desarrollo regional y de compensación, que se crean en esta ley y en la reforma a las regalías y se crea la Comisión de Ordenamiento, una instancia técnica y asesora que vigilará la aplicación de los proyectos, y la figura del "contrato plan", una delegación de competencias de la Nación para que puedan suscribir proyectos conjuntos. Pero grosso modo lo relevante es la definición del marco legal para desarrollar Regiones Administrativas y de Planificación. Que llevan consigo la regionalización del país. Como deficiencia se dilucida que la ley es muy general y poco especifica que su desarrollo tendrá que esperar otras leyes tal como esta misma lo consagra.

Víctor Mosquera Marin 
Correo Electrónico: victormosqueramarin@gmail.com
Twitter: @victormosqueram
Skype: victor.javier.mosquera.marin



[1] Nota del autor: se comenzó  con la constitución para desarrollar un estudio mas concatenado y preciso sobre el tema propuesto,
[2] COLOMBIA, Constitución Política, promulgada en la gaceta constitucional num.114 del domingo 7 de julio de 1991, santa fe de Bogotá, D.C 
[3] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 1. Temis 2006 
[4] RODRIGUEZ R, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano, decimosexta edición.  Editorial Temis, Bogotá 2008. Pág. 66
[5] CONSTITUCIÓN POLÍTICA. OP cit. Pág. 4
[6] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 286 consagra que “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.”.

[7] CONSTITUCIÓN POLÍTICA. OP cit. Pág 186
[8] COLOMBIA, Constitución Política, promulgada en la gaceta constitucional num.114 del domingo 7 de julio de 1991, santa fe de Bogotá, D.C 
[9] CORTE Constitucional. Sentencia C-600-A/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero.  diciembre 11  de 1995 “Temas: Reserva de ley orgánica, vicios de procedimiento subsanables y caducidad de la acción por vicios de forma. Contenido de la legislación orgánica territorial y control constitucional. Distribución de competencias entre entidades territoriales y ley orgánica”
[10] CONSTITUCIÓN POLÍTICA. OP cit. Pág 6
[11]Comisión de Ordenamiento Territorial, disponible en  http://www.senado.gov.co/comisiones/comisiones-especiales/comision-de-ordenamiento-territorial consultado domingo 14 de agosto de 2011
[12] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 1. Temis 2006 
[13] PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Por la cual se dictan normas orgánicas de Ordenamiento Territorial radicado en la Secretaria General de Senado de la República. Exposición de motivos, pág. 16
[14] Ibit
[15] Ibit
[16] COLOMBIA, ley organica1454 de 2011 entra en vigencia el 29 de junio de 2011
[17] RODRIGUEZ R, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano, decimosexta edición.  Editorial Temis, Bogotá 2008. Pág. 66
[18] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 286 consagra que “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.”.
[19] Ibíd.
[20] PROYECTO ACTO LEGISLATIVO No. 13 de 2010, sobre el Sistema General de Regalías radicado en la Secretaria General de Senado de la República.
[21] PROYECTO ACTO LEGISLATIVO No. 13 de 2010, sobre el Sistema General de Regalías radicado en la Secretaria General de Senado de la República. Exposición de motivos, pág. 52
[22] COLOMBIA, Constitución Política, promulgada en la gaceta constitucional num.114 del domingo 7 de julio de 1991, santa fe de Bogotá, D.C 
[23] GARCIA L. Nelson y ALMONACID S. Juan j. Op Cit pag 141
[24] COLOMBIA, Gaceta Constitucional N 80. Régimen económico págs. 18 a 24

21 may. 2011

Derecho Penal Económico

El concepto de derecho penal económico, determinado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sala se casación penal de la Corte Suprema de Justicia, tienen per se a raigambre en la Constitución Política de Colombia: debido a que está es norma de normas[1]y a razón de que está da las directrices fundantes para el desenvolvimiento del objeto materia de esté trabajo. Los antecedentes a esas directrices se  dan al interior de la asamblea nacional constituyente en cuanto al régimen económico y su protección[2], para esto se manifestó por parte de los constituyentes que el marco constitucional en el que se desenvuelve la actividad económica tiene cuatro elemento fundamentales que lo componen: los derechos de la propiedad privada, la función social de la propiedad, la libertad de empresa e iniciativa privada: estos derechos dentro de los límites del bien común y la dirección general de la economía a cargo del estado[3]. Manifestación que no solamente otorga derechos sino que también dilucida la participación del estado colombiano no solamente como dirigente de la economía sino como garante de la misma, permitiendo con ello que el estado colombiano adelante medidas de ultima ratio para la protección del orden económico.
La constitución política de Colombia de 1991[4] determinara la directriz constitucional para este tema objeto de estudio. Esta se desarrolla en el art 1 en el cual consagra que Colombia es un Estado social de derecho[5]; lo que desde el punto de vista económico es determinante para el desarrollo de tal actividad, ya que circunscribe al Estado Colombiano en la economía social de mercado[6], concepto que será reafirmado con posterioridad por la Corte constitucional[7] al decir que la economía social de mercado es en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado Colombiano en ejercicio de sus facultades ejerce cierta intervención redistributiva de las riquezas y de los recursos. La corte constitucional[8] también en otro de sus pronunciamientos acerca de este tema ha manifestado que en la carta política existe una constitución económica y esta es la que ordena la vida económica de la sociedad y establece el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad material productiva señalando los fundamentos esenciales que deberán tener en cuenta los operadores económicos. Igualmente ha señalado que “El Estado Social de Derecho, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los  ámbitos de su regulación: propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público”[9].
En el ámbito constitucional se da también una directriz fundamental para el desarrollo del derecho penal económico, dicha directriz está consagrada en el artículo 333[10], ya que la norma manifiesta además de otros temas, que el estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica. Estableciendo con ello que con posterioridad a la norma se establezcan las medidas legales necesarias ya sean de índole administrativo, disciplinario o penal para la protección del orden económico que consagra la constitución económica.
Con base en los anteriores preceptos constitucionales. El legislador colombiano por medio de sus facultades[11] constitucionales dará especificidad y concreción jurídica a la protección del orden económico por medio del Ius Puniendi además de otras medidas como se dijo anteriormente. Este Ius Puniendi en cuanto al bien jurídico del orden económico, se desarrollara en el mandato legal de la ley 599 de 2000[12] la cual consagra en su titulo X los Delitos contra el orden económico social. En este título se consagraran todas las conductas tendientes a desestabilizar o poner en peligro el orden económico social. cuyo Capítulo Primero refiere al acaparamiento, la especulación y otras infracciones (arts. 297 a 313), el Capítulo Segundo a los delitos contra el sistema financiero (arts. 314 a 317), el Capítulo Tercero a la urbanización ilegal (art. 318), el Capítulo Cuarto al contrabando (arts. 319 a 322-1), el Capítulo Quinto al lavado de activos (arts. 323 a 327) y el Capítulo Sexto al apoderamiento de los hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y otras disposiciones (327A a 327E).

JURISPRUDENCIA DETERMINANTE 

En concatenación con lo anterior y, la jurisprudencia colombiana más precisamente como lo requiere este trabajo la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la sala de Casación penal; basaran sus fallos como lo veremos a continuación en aplicar aquella parte del ordenamiento jurídico que tutela el orden económico para tutelar las actividades económicas dentro de la sociedad con el fin de proteger derechos supra individuales.
La Corte constitucional en el año de 1993 manifestó que "la defensa de los valores supremos del ordenamiento obliga al Estado a intervenir dentro del marco institucional para proteger a las personas en su dignidad humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar derechos fundamentales como la vida y la salud"[13]. En jurisprudencia[14] de ese mismo año la corte resalto que el estado por medio del derecho penal debía asegurar la protección efectiva de todos sus coasociados previniendo los delitos, en el año de 1999 de produce al interior de esa corporación una sentencia fundamental para este trabajo, debido a que esta da la noción de orden público económico: 
“La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo. En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población”[15]
Dicho concepto fundamental debido a que desentraña el orden económico existente en Colombia y las relaciones entre particulares y Estado. Esta misma sentencia manifiesta en uno de sus apartes que “El orden legal económico se constituye en objeto de tutela del derecho, particularmente del derecho punitivo, dado el interés que representa para el Estado su conservación”[16]. Esto manifestado por la corte resulta de connotable importancia debido a que se está tutelando la actividad económica para que no se presenten alteraciones u desequilibrios. Continua la sentencia esbozando que “…el sujeto pasivo de la acción penal no es el inversionista foráneo, circunstancia que podría generar la discriminación alegada, sino la Nación colombiana en quien reposa la dirección general de la economía y el compromiso constitucional de contribuir a la realización de un “orden político, económico y social justo” (C.P. preámbulo).”[17] Constituyendo con esto que los delitos contra el orden económico social no tienen como tal en primera media un sujeto pasivo individual sino que por el contrario el sujeto pasivo es el estado y cuya conformación se debe a un conglomerado social hecho que hace que este delito sea supra individual debido a que atenta contra la generalidad de la población. Otro punto relevante y fundamental de dicha sentencia es que se manifiesta que “… el legislador, en ejercicio de sus competencias y como desarrollo de una política criminal concertada, ha elevado a la categoría de delitos una serie de conductas que considera lesivas de ese orden económico social en cuanto lo atacan o ponen en peligro...”[18] en este aparte se pone de manifiesto: el interés de reprimir comportamientos lesivos que alteren la economía. Continúa esta sentencia manifestando que la comisión redactora de dicho Código se refirió al tema del sujeto pasivo en los delitos contra el orden económico en los siguientes términos:
“Los llamados, pues, delitos económicos, y más concretamente, contra el ‘orden económico’, tutelan la organización que el Estado intervencionista de hoy establece, para que la sociedad alcance los fines que le son propios. Por eso se marca el acento en la expresión ‘orden’. De manera que todos los que tiendan a perturbar o a romper dicho sistema u ‘orden’, deben sufrir la sanción correspondiente. En la protección de ese orden, como es lógico, resalta el ‘interés público’, por sobre el individual o particular de los banqueros, comerciantes, industriales, agricultores, ganaderos, etc., los que también resultan tutelados de manera refleja o mediata”[19]
Este último aparte responde a una teoría más clásica sobre delitos contra el orden económico ya que solo tutela la intervención del estado en la economía. Sin embargo en esta misma sentencia se dice que “Es evidente que las consecuencias directas del comportamiento punible recaen en el sistema económico a cargo del Estado y son asimilados por el conglomerado social sin radicarse en una persona específica”[20] dando con ello un sentido más amplio a la concepción del derecho penal económico. Aspecto que se ve, indudablemente respaldado por la cita que hace la Corte Constitucional del tratadista Enrique Aftalión, ya que los delitos contra el orden económico “afectan y perjudican el intervencionismo en lo económico-social que todos los Estados contemporáneos se han visto obligados a adoptar en mayor o menor medida, como consecuencia de la inseguridad y desajustes económicos propios de nuestro tiempo”[21].
La corte suprema de justicia[22] enuncia por regla general, en los códigos penales no se dispone de un límite mínimo para calificar un comportamiento como punible. Eso ocurre, por ejemplo algunos delitos contra el orden económico social
Otra de las sentencias fundamentales para el desarrollo de este concepto se da en el año de 2001, en esta sentencia primero se da el alcance a la actividad económica manifestándose el concepto de la libre concurrencia a la actividad económica por parte de los particulares[23] igualmente en la misa sentencia se establece que:
“El Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores superiores consagrados en la Carta. En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia”[24]
En apartes de esta misma sentencia, se establece el nivel de intervención del estado en las actividades económicas, ya que este interviene en determinados grados según sea el sector económico en el cual se ejerce la iniciativa, ya que existen sectores álgidos para el estado de significativa importancia y trascendencia y cuyo ejercicio está limitado al cumplimiento de condiciones especialísimas por tratarse de actividades que se consideran estratégicas y cuyo mal manejo podría desencadenar condiciones nefastas para la economía.

JURISPRUDENCIA HITO U ORIENTADORA DEL CONCEPTO DE DERECHO PENAL ECONÓMICO [25]
Esta sentencia[26] además de recopilar y tener en cuenta lo señalado en las sentencias anteriormente mencionadas, define claramente y da los argumentos jurídicos sobre lo que se entiende en Colombia por derecho penal económico, determinando entonces la definición a la luz de la jurisprudencia. Y que debe su importancia a que dicha sentencia es la Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se modifica el Código Penal”. Dicha sentencia manifiesta que la organización y planificación general de la economía es objeto de tutela jurídica por razones de interés público y conveniencia nacional; para ello cita sus propias palabras en providencias que le han antecedido[27]. Esta manifestación dilucida la importancia supra individual del orden económico y su protección respectiva. También en uno de sus apartes ratifica lo anteriormente mencionado en cuanto al deber constitucional sobre la protección de la economía:
Las obligaciones constitucionales que en el ámbito económico y social le corresponden al Estado exigen del mismo la implementación de políticas institucionales y la disposición de herramientas idóneas para su ejecución. Además, se manifiesta en la expedición de una reglamentación destinada a garantizar el funcionamiento, manejo y control del sistema económico. Así se consagran en el ordenamiento jurídico una serie de medidas i) administrativas y ii) jurisdiccionales que pretenden proteger el bien jurídico denominado “orden económico social[28].
La corte constitucional continua diciendo[29] que el Bien jurídico que se constituye en objeto de garantía por el Estado, particularmente por el derecho punitivo. El legislador en desarrollo de la configuración de la política criminal, se encuentra habilitado para elevar a la categoría de delitos las conductas lesivas del orden económico social. Y es en este punto donde introduce la denominación objeto de este trabajo:
“Desde esta perspectiva, se está en el ámbito del “derecho penal económico”. En otras palabras, frente a una disciplina denominada por la doctrina moderna “derecho penal del orden socioeconómico”, cuya finalidad es la protección del orden económico social del Estado sobre el comportamiento delictivo”[30]. (Negrilla y subrayado fuera de texto)
El concepto sobre “derecho penal económico”  la corte lo va a enunciar en esta sentencia de la siguiente forma:
“La doctrina especializada lo ha definido como el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico social, dando lugar i) a una concepción estricta, según la cual es el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico, entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía y ii) a una concepción amplia, como el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico, entendido como regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicio”[31] (Negrilla fuera de texto)
La importancia de esto se debe a que recurre a la doctrina para definir claramente que se entiende por derecho penal económico y se circunscribe a una de las dos definiciones predominantes en la doctrina penal económica. Esta definición del concepto de derecho penal económico es la que aboga por una dualidad; debido a que no solamente protege la lesión de un bien jurídico individual en este caso el patrimonial sino que a su vez también se alude a la protección y ponderación de un bien jurídico que se ve lesionado y que es de carácter supraindividual, ya que con la lesión a un bien supraindividual se pone en peligro el orden económico y cuya consecuencia directa será el detrimento y menoscabo de derechos individuales.  Por ello le interesa a la sociedad en su conjunto y al Estado, a razón de: la repercusión y afectación, ya que si se llegase a dar algún desequilibrio en la economía, una gran parte de la sociedad que integra dicha economía se vería afectada en sus derechos individuales. Por lo tanto la trascendencia de este delito implica que la connotación de vigilancia, prevención y sanción por parte del estado sea mayor.  Para justificar este razonamiento cito tratadista Miguel Bajo Fernández y que en sentido similar se encuentra el también tratadista Tiedemann, quienes manifiestan que el derecho penal económico es; “el conjunto de infracciones que afectando a un bien jurídico patrimonial individual, lesionando o poniendo en peligro en segundo término la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”[32].

ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO RELEVANTES CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ANTERIORMENTE MENCIONADA

1.  La dirección general de la economía está a cargo del estado
2. El bien Jurídico tutelado es el orden económico, son de carácter supra individual
3. Que tutela el orden económico, por lo tanto tutelan las actividades económicas de: Empresa, delitos que se desarrollan en esta actividad,  Sector financiero, Estado: como sujeto económico directo como un regulador de las diversas actividades, Consumidores, los delitos más antiguos en contra de estos, Trabajadores: parte del sector económico y tienen norma jurídica penales que los protegen[33].
4. Sujeto pasivo: El estado
5. Son inmateriales, no hay concreción en consecuencia no hay lesión, anticipación de la barrera de protección y se genera tipos penales de peligro ”aquellos en los cuales no se espera la vulneración efectiva del bien jurídico” vulneración del bien jurídico, desvalor de la conducta  anticipa la barrera, peligro abstracto y concreto[34]
3. Este tipo de tipificación desconoce el principio de lesibidad, desconoce el principio de culpabilidad “revelar la voluntad, hacer algo” en lo tipos de peligro no se hace nada solo está en ideación[35]
6. Postulados núcleo fundamental:
·         libertad económica compensada por la función social de la economía 
·         lo que se afecta es esa libertad económica, sujetos económicos

Víctor Mosquera Marin 
Correo Electrónico: victormosqueramarin@gmail.com
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Skype: victor.javier.mosquera.marin



[1] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 4. Temis 2006
[2] COLOMBIA, Gaceta Constitucional N 80. Régimen económico págs. 18 a 24
[3] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 334. Temis 2006
[4] COLOMBIA, Constitución Política, promulgada en la gaceta constitucional num.114 del domingo 7 de julio de 1991, santa fe de Bogotá, D.C 
[5] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 1. Temis 2006

[6] BINDER, Klaus y DÜRR, Ernst. ¿Qué es la economía social de mercado? De política económica y social de mercado en Colombia, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Fundación Konrad Adenauer, Corporación pensamiento siglo XXI, 2006, Pág. 20  (Series soluciones de desarrollo; no. 14). Los autores manifiestan que: bajo el orden de la economía social de mercado el estado interviene solo lo más estrictamente necesario en las actividades de tipo económico y otorga una alta prioridad a los asuntos de carácter social. A nivel económico el estado se ocupa de garantizar el correcto funcionamiento del mercado mediante el orden monetario y el orden de competencia y a nivel social procura que todos los ciudadanos participen en el desarrollo económico con una política social y redistributiva.

[7] CORTE Constitucional. Sentencia T 533 de1992 Expediente N° RE- T-201810 M.P. Carlos Gaviria Díaz.  Septiembre 23 de 1992
[8] CORTE Constitucional. Sentencia 265 de 1994 Expediente N° RE- D-464 M.P. Alejandro Martínez Caballero. junio 2 de 1994
[9] CORTE Constitucional. Sentencia No. T-505 de 1992 Expediente N° RE- T 2535 M.P. Eduardo Cifuentes Muños. agosto 28 de 1992
[10] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 333. Temis 2006
[11] CORTE Constitucional. Sentencia C-420 de 2002 Expediente N° RE D-3665 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño Mayo 28 de 2002, se sostuvo: “Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio democrático.

[12] LEY 599 DE 2000 (julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000
[13] CORTE Constitucional. Sentencia C 134 de 1993 Expediente N° RE- -033 M.P. Dr  Alejandro Martínez Caballero. abril 1° de 1993
[14] CORTE Constitucional. Sentencia C-565 de 1993 Expediente N° RE- -341  M.S. DR. Hernando Herrera Vergara. Diciembre 7 de 1993- “…asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos (Estado Social), entendidos como aquellos comportamientos que el orden jurídico califica como dañinos para sus bienes jurídicos fundamentales, en la medida en que los considera graves..”
[15] CORTE Constitucional. Sentencia C-083 de 1999 Expediente N° RE- -2144  M.S. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. Diciembre 17 de 1999
[16] Ibíd.
[17] Ibíd.
[18] Ibíd.
[19] COLOMBIA, Actas del nuevo Código Penal Colombiano, Parte Especial, Acta N° 22 citado por la SENTENCIA C-083 de 1999 Expediente N° RE- -2144  M.S. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. Diciembre 17 de 1999
[20] CORTE Constitucional. Sentencia C-083 de 1999. Op cit.
[21] AFTALIÓN, Enrique. Tratado de Derecho Penal Especial, Tomo I, Edición  “la Ley” (1969) Buenos Aires Argentina. Citado por la Corte Constitucional en SENTENCIA C-083 de 1999 Expediente N° RE- -2144  M.S. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. Diciembre 17 de 1999
[22] CORTE Suprema de Justicia,  Proceso No 31362 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Mayo 13 de 2009
[23] CORTE Constitucional. Sentencia C-616 de 2001 Expediente N° RE- -3279  M.S. DR. RODRIGO ESCOBAR GIL. Junio 13 de 2000, a propósito de esto la corte manifiesta que la “La Constitución, al  referirse a la actividad económica de manera general,  está reconociendo y garantizando al individuo una multiplicidad de sectores dentro de los cuales puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de sus necesidades, sin que se permita  privilegiar unos sujetos, en detrimento de otros.  Por ello, esta garantía constitucional se extiende  por  igual a  empresas organizadas y a las que no lo están, a las personas naturales o jurídicas.”
[24] Ibíd.
[25] Nota del Autor: se refiere por los menos en cuanto a este trabajo realizado y después de recopilar un significativo grupo de sentencia constitucionales, dicha sentencia es la más próxima a abarcar el concepto de derecho penal económico.
[26]CORTE Constitucional. Sentencia C-224 de 2009 Expediente N° RE- -139 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Marzo 30 de 2009

[27] La Corte Constitucional por medio de Sentencia C-224 de 2009 Expediente N° RE- -139 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Marzo 30 de 2009, cito sus propias palabras: ““al sistema de organización y planificación de la economía instituida en un país…(S)e consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población. Con razón esta Corporación ha sostenido que ´... al Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido, en guarda de su prevalencia sobre los intereses particulares que pueden encontrar satisfacción, pero dentro del marco de las  responsabilidades y obligaciones sociales a las que alude la Constitución.”
[28] CORTE Constitucional. Sentencia C-224 de 2009. Op cit.
[29] Ibit
[30] Negrilla y subrayado fuera de texto.
[31] CORTE Constitucional. Sentencia C-224 de 2009. Op cit.
[32] BAJO FERNÁNDEZ. Estudios de derecho penal económico; Concepto de derecho penal económico. Caracas 2002, Edit. Livrosca C.A, Pag 3-13 
[33] Definición tomada en la clase del Prof. De Especialización en derecho penal, Derecho penal económico 2010
[34] ibíd.
[35] ibíd.