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1 ene. 2011

REGALÍAS, UNA REFORMA CONSTITUCIONAL NECESARIA PARA ALCANZAR LOS OBJETIVOS PROPUESTOS POR EL GOBIERNO

Se parte de la premisa que un acto legislativo[1], es el medio por el cual se reforma la Constitución Política[2]. La proposición de acto legislativo por medio del cual se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política de Colombia, presentada por el ejecutivo se hacen a razón de las facultades que la misma carta política le confiere y en virtud de reformar precisamente lo consagrado en estos artículos. Debido a que el gobierno nacional busca que se adopten nuevas medidas para la buena y eficiente administración de estos recursos no como mandato legal sino como mandato constitucional. Para ello propone que se apliquen en las regalías los principios de ahorro, equidad, competitividad y buen gobierno[3].

Los argumentos generales por parte del ejecutivo, se esgrimen en el auge en hallazgos y la explotación en acenso de los recursos no renovables y que debido a esta explotación, se están generando ingresos fiscales bastante considerables. Los cuales a la fecha por orden constitucional son girados por la nación a los entes territoriales. Dicho mandato constitucional esta desarrollado en las leyes 141 de 1994[4] y 756 de 2002[5]; estas determinan los porcentajes de las regalías que se pagan a los entes territoriales productores y al fondo nacional de regalías y como se observa en la exposición de motivos[6] los dineros por concepto de regalías por parte de las entidades territoriales han sido en su gran mayoría dilapidados, para ello el ejecutivo manifiesta que los dineros percibidos por concepto de regalías deben ser bien administrados. El argumento medular por parte del ejecutivo[7] es dotar de derechos y plenas facultades al Estado Colombiano, en la participación de la explotación de los recursos naturales no renovables a través de las regalías y las compensaciones. Además de la eliminación del fondo nacional de regalías y  la creación del sistema general de regalías.

Varios autores manifiestan[8] a grandes rasgos que en lo atinente a regalías bastaría con tan solo una reforma legal para obtener los objetivos generales buscados por el Gobierno con el proyecto de acto legislativo; los cuales a grosso modo serian distribuir mejor las regalías entre la Nación y los entes territoriales[9]. Esta posición responde más a la practicidad que a las intenciones manifiestas del Ejecutivo, debido a que si se analiza a profundidad como se pretende, los artículos aun vigentes y los artículos reformatorios de los mismos se dilucida que sus diferencias son abismales.

En el artículo 360[10] aun vigente se consagra que es la Ley la encargada de determinar las condiciones para la explotación de los recursos no renovables, los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos y la destinación[11] de las regalías entre  la Nación y de las entidades territoriales. Sin embargo en el inciso final se manifiesta que las entidades territoriales tendrán derecho a participar de las regalías y de las compensaciones respectivas. Se interpreta que el constituyente al consagrar este artículo en la carta quiso dotar a las entidades territoriales de un recurso económico exógeno y de un derecho propio en el cual los Departamentos y los Municipios en donde se adelantan las explotaciones no pueden ser excluidos de la participación de las regalías. Con ello toda ley sobre regalías tiene el deber de observancia y acatamiento de este precepto constitucional, de lo contrario la ley que desconozca el derecho de participación de las entidades territoriales sobre las regalías seria declarada inexequible por inconstitucional.

En contraposición se encuentra el artículo modificatorio del 360 de la Constitución propuesto en el acto legislativo presentado por el Gobierno. El cual consagra en el inciso primero que:

“La Ley, por iniciativa del Gobierno, determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como la distribución de los ingresos provenientes de las regalías y las compensaciones, su administración, ejecución, control, uso eficiente, destinación, funcionamiento del Sistema General de Regalías y las condiciones en las que los beneficiarios participarán de sus recursos”[12]

Este artículo modificatorio introduce unas reformas sutiles y precisas que lo hacen diferente a su predecesor. Es sutil al erogar al Ejecutivo el derecho absoluto de presentar iniciativa legislativa referente a este tema, abstrayendo del todo a los demás sujetos que están facultados para presentar proyectos ley. Además consagra detalladamente lo que la ley regulara tal como lo referente a la distribución, administración, ejecución, control, uso eficiente, destinación y funcionamiento, fortaleciendo con ello el sector central. Además de ello la diferencia abismal consiste en que en el artículo modificatorio consagra de forma clara y precisa que la ley determinara  las condiciones en las que los beneficiarios participaran de sus recursos. En consecuencia con este acto legislativo se busca que las entidades territoriales para participar de sus recursos deban cumplir determinadas condiciones y que en su ejecución los destinen a lo que determine la ley proscribiendo la dilapidación y la malversación de estos recursos; de lo contrario podrán ser excluidos de la participación en las regalías. Ya entonces no siendo un derecho per se, sino un derecho condicionado al cumplimiento de determinadas reglas fijadas por el nivel nacional y a la introducción de que las  asignaciones actuales podrán tener un desmonte gradual pero no total.

El actual artículo 361[13] consagra a rasgos generales que los ingresos de las regalías que no sean destinados a las entidades territoriales formaran un fondo nacional de regalías, este fondo tiene por objetivo promover la minería, preservación del medio ambiente y financiar proyectos regionales definidos como prioritarios. El artículo modificatorio de este artículo da un vuelco completo a lo estipulado en materia de regalías y de ser aprobado tal y como lo presento el ejecutivo conllevara a la derogatoria de las leyes[14] que rigen actualmente las regalías, a la supresión del fondo nacional de regalías y a la creación del sistema nacional de regalías. Este artículo modificatorio ya no consagra una parte, en el entendido de prever un porcentaje al fondo nacional de regalías. Sino que concibe un todo en el entendido que todos los ingresos provenientes de las regalías y las compensaciones constituirán el Sistema General de Regalías. De ahí el nuevo patrón constitucional en lo atiente a esta materia y su necesidad de ser una reforma constitucional y no tan solo legal, por el hecho de introducir nuevas directrices con respecto a estos recursos.

La norma constitucional propuesta por el Ejecutivo define en primera instancia los beneficiarios del sistema general de regalías[15] introduciendo con ello cambios profundo como lo son que el estado colombiano ya no solamente girara dineros a las entidades territoriales sino que también administrara un porcentaje de estos recursos ya que la norma constitucional le otorgaría la administración  del fondo de competitividad regional, otro cambio significativo sin lugar a equívocos es el otorgamiento de una nueva función al banco de la república de Colombia[16], la cual consistirá según parágrafo tercero del articulo modificatorio del 361 en ser el encargado de administrar el fondo de Ahorro y Estabilización. Otro cambio constitucional sobre regalías se encuentra en que este articulo define explícitamente los usos de estos recursos ya que a diferencia de sus predecesor[17] este articulo modificatorio dicta que estos recursos serán invertidos en proyectos de desarrollo, económico, social y de infraestructura regional e inversión en ciencia, tecnología e innovación; manteniendo también el ahorro que hacen las entidades territoriales para financiar el pasivo pensional. Este acto legislativo además de los fondos ya mencionados crea los fondos de  compensación regional, y desarrollo regional.

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[1] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 375. Temis 2006 
[2] COLOMBIA, Constitución Política, promulgada en la gaceta constitucional num.114 del domingo 7 de julio de 1991, santa fe de Bogotá, D.C 
[3] PROYECTO ACTO LEGISLATIVO No. 13 de 2010, sobre el Sistema General de Regalías radicado en la Secretaria General de Senado de la República. Exposición de motivos, pág. 52
[4] LEY 141 del 29 de junio de 1994, Por medio de la cual se desarrollan los artículos 360 y 361 de la constitución política de Colombia.
[5] LEY 756 de julio 23 de 2002 Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones.
[6] PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO OP cit. Pág. 29-49
[7] Ibid., Pág. 52

[8] HERNANDEZ Gamarra, Antonio. Regalías, una reforma necesaria pero distinta. En: periódico el tiempo, Bogotá DC. 18 de Octubre del 2010; disponible en: http://www.eltiempo.com/economia/negocios/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-8142422.html, Consultado el 8 de noviembre de 2010.

[9] PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO OP cit. Pág. 52
[10] CONSTITUCIÓN POLÍTICA. OP cit. Pág. 235
[11] SENTENCIA C 075/1993. Expediente N° RE-025 M.P. Dr  Alejandro Martínez Caballero. Febrero 25 de 1993
[12] PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO OP cit. Pág. 1
[13] CONSTITUCIÓN POLÍTICA. OP cit. Pág. 235
[14] las leyes que actualmente rigen el fondo nacional de regalías son la ley 141 de 1994  y la ley 756 de 2002
[15] PROYECTO ACTO LEGISLATIVO No. 13 de 2010, sobre el Sistema General de Regalías radicado en la Secretaria General de Senado de la República.  Art modificatorio del 361:
“Serán sujetos beneficiarios del Sistema General de Regalías, el Fondo de Ahorro y Estabilización y el Fondo de Competitividad Regional. Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos tendrán derecho de participación en las regalías y compensaciones”

[16] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 371 Temis 2006
[17]COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 361 consagra que “…Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales”.

ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE EL MODELO FEDERAL VENEZOLANO

La República de Venezuela constitucionalmente se define como un estado federal descentralizado, esto se consagra en el Artículo 4 de su constitución política[1]. Sin embargo su mera nominación como estado federal y a la vez descentralizado, hace pensar en prima facie que existe una mixtura de sistemas y que ello comporta ciertas características propias y especiales del modelo venezolano, lo cual lo hace diferente a los demás países que han adoptado el sistema federal.


La tradición histórica del sistema político en la república de Venezuela ha sido siempre federalista, esto se refleja en que a partir de su independencia respecto de España el 19 de abril de 1810. Las antiguas provincias de la capitanía de Venezuela, declararon el 21 de diciembre de 1811 por medio de un pacto político la Constitución Federal para los estados de Venezuela[2]. En dicha constitución como en todo sistema federal se consagraba que en uso de la soberanía, libertad e independencia, las provincias tenían la plena facultad de proveerse de su propio gobierno y administración territorial: lo que conllevaba a que esas antiguas provincias pasaran a ser llamadas estados miembro y que en la república federal de Venezuela se reconocieran autonomías territoriales en el nivel intermedio. Lo que haría suponer que el patrón inicial del modelo de gobierno fue el sistema federal clásico y  que el principio federal triunfo en Venezuela. Su triunfo es explicado debido “a la dificultad de comunicaciones entre los núcleos de población venezolanos, el sentimiento localista en la villa del país y el ejemplo de los estados unidos”[3], en Venezuela este principio federal ha incidido en la gran mayoría de sus constituciones[4] en menor y mayor grado; tal es el caso que en el lapso de tiempo de 1857 a 1953 se declarara a Venezuela como estados unidos de Venezuela[5]. En 1961 entra a regir en Venezuela una nueva constitución política la cual cambia el nombre de estados unidos de Venezuela por el de república de Venezuela[6] y declara que Venezuela es un estado federal. Esta constitución precedente de la de 1999 consagraba en su artículo 16 a grandes rasgos que los estados eran autónomos e iguales como entidades políticas.
Para abordar el análisis jurídico sobre el sistema federal venezolano se responderá a la siguiente pregunta ¿cómo se cumplen las funciones del estado en el territorio ya sea función: constituyente, constitucional, legislativa, judicial, administrativa y fiscal y su respectivos niveles: nacional, seccional y local?

La constitución de la república bolivariana de Venezuela de 1999 dispone en su artículo 347 que la función constituyente entendida esta como la forma que se tiene para transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución. Se podrá dar por iniciativa del presidente de la república, la asamblea nacional, los consejos municipales en cabildo o un grupo significativo de ciudadanos y la función constitucional[7] de enmienda y reforma de la constitución de manera exclusiva es ejercida por el nivel nacional: las enmiendas a la constitución pueden ser presentadas por un grupo significativo de ciudadanos, la asamblea nacional o del presidente de la república y para la reforma constitucional también están facultados los mismos sujetos anteriormente mencionados. Lo consagrado en esta carta constitucional en referencia con su antecesora la constitución de 1961, es totalmente distante ya que en esa constitución se investía a los estados federados más precisamente a sus asambleas legislativas de poder proponer enmiendas o reformas a la constitución[8].  Dicho esto se puede observar que el presidente sustituyo a las asambleas legislativas y al conferir estas atribuciones al presidente; se está frente a un régimen de gobierno exacerbadamente presidencial, que por su naturaleza tendera a centralizar el ejercicio del poder y a disminuir la autonomía territorial que ostenta un estado federado. En lo que respecta a órdenes de nivel seccional o estadal[9], la constitución en su artículo 164 consagra que cada estado podrá Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución dicho esto toda constitución que provenga de un estado debe ser vista como una ley que organiza lo que el estado la faculta en el caso venezolano la faculta en poder organizar el poder legislativo y el poder ejecutivo, pero con sujeción a las leyes generales o base que la república de Venezuela dicte sobre el tema tal como se consagra en el art 162 de la constitución. En el nivel local o municipal las posibilidades de tener función constituyente son inexistentes.

La función legislativa, esta función es la que viene a ser la diferenciadora y la que va a  hacer que un sistema orbite entre un estado federal o un estado centralista. En el nivel nacional Venezuela ha sufrido un drástico cambio el cual consiste en que desde 1999 la república de Venezuela paso de tener un congreso con dos cámaras a ser un congreso unicameral denominado asamblea nacional, esto a su vez concurre en detrimento de un estado federal ya que no hace posible la representación y participación igualitaria de cada estado[10] y por consiguiente desdibuja uno de los principios básicos de un estado federal: el cual consiste en que los estados miembros deben tener intervención directa en las decisiones que importen a la nación. En el nivel intermedio comporta cierta característica también muy propia del sistema federal venezolano. Ya que como en todo estado federal por medio de su constitución atribuye la facultad de legislar al nivel intermedio sin embargo y es aquí donde surge la especialidad, la constitución consagra en su artículo 165 que en materia de competencia concurrente esta será regulada siempre por una denominada ley base dictada por el poder nacional y desarrollada por cada estado. El Doctor Brewer Carias a propósito de este tema desarrolla la teoría que esas leyes son una novedad en el constitucionalismo venezolano[11] y trae a colación la exposición de motivos[12] ex post facto sobre las leyes base la cual manifiesta que las leyes nacionales tienen las características de leyes base. Con lo anterior se está abriendo la brecha de qué la función legislativa resida exclusivamente en el nivel nacional, generando un camino hacia el estado unitario.  Es de resaltar que en el mismo sentido se encuentra el artículo 162 de la constitución de Venezuela, ya que en el inciso final consagra que “La ley nacional regulará el régimen de la organización y el funcionamiento del Consejo Legislativo” demostrando con ello que toda ley hecha por la asamblea legislativa de cada estado está supeditada y limitada por la constitución nacional y por la leyes nacionales que se dicten sobre la materia artículo 165 de la constitución y que su organización y funcionamiento es determinado por el nivel nacional, yendo en contra del principio de “home of rule” el cual consiste en que los estados miembros se rigen bajo sus propias normas y que sus instituciones son creadas por los estados[13].
La función judicial en la carta política de Venezuela consagra que en materia judicial es competencia exclusiva del nivel nacional y es este nivel quien determina y define las instituciones para el desarrollo de esta función. Por lo tanto el tribunal de cierre reside en el nivel nacional.

Función administrativa, dicha función cuenta con una ley marco para la organización administrativa “ley orgánica de descentralización, delimitación y transferencias del poder público de 1989”[14]. se podría decir en rasgos generales que en un sistema federal todos los niveles tanto el nacional, seccional y local tienen la facultad de ejercer la función administrativa entendida esta como la posibilidad de darse su propia organización y crear sus instituciones para cumplir con las tareas asignadas por la constitución y desarrollar su competencia exclusiva, concurrente y residual.  Venezuela en el nivel nacional la función administrativa es ejercida por el presidente de la república, en el nivel intermedio o estadual es ejercida por el gobernador y en el nivel local o municipal es ejercida por el alcalde, todos estos niveles y sus facultades están sujetos a lo que dicte la constitución.

La república bolivariana de Venezuela comporta un modelo diferente y especial al general de un estado federal como ya se ha observado anteriormente, dicho modelo federal propio consagra que la función administrativa no solamente está sometida a la constitución política del estado federado sino que también está sometida a las leyes que el nivel nacional dicte sobre la materia. Es el caso que en el artículo 141 de la constitución se consagra que el único autorizado en crear instituciones es el estado y que todo lo que tenga que ver en intereses públicos en corporaciones o entidades de cualquier naturaleza estará sujeto al control del estado. Los niveles intermedio y local, tienen competencias exclusivas, concurrentes y residuales; sin embargo dichas competencias tendrán que ser desarrolladas con sujeción a las leyes bases que se dicten sobre la materia. En el artículo 159 de la constitución política se consagra que los estados son entidades autónomas meramente en lo político y obligados a cumplir la constitución y las leyes de la república. Que como estados pueden dictar la organización del poder público estadal el cual viene siendo el poder legislativo y el poder ejecutivo. Sin embargo el poder legislativo[15] y poder ejecutivo[16] ya se encuentran regulados por leyes nacionales, por lo tanto lo que deben hacer es adecuar todas sus actuaciones a las ordenadas por el nivel nacional. Con ello se demuestra que los estados no ostentan o en demasía se está viendo limitada la autonomía local de carácter administrativo.
La función fiscal en la constitución reserva esta función de manera casi exclusiva al nivel nacional esto lo consagra en su art 156, revistiendo al poder nacional de amplias funciones fiscales y recursos exorbitantes. Conllevando a la dependencia absoluta de los estados miembro al nivel nacional, ya que los recursos de los estados provienen en su gran mayoría de este. 
Pese a que Venezuela ostentaba una tradición federalista, en los últimos años más precisamente en el proceso constitucional del año de 1999 hasta la fecha ha optado por retrotraer su sistema a tal punto de generar una mixtura de sistemas más tendiente a desaparecer el federalismo y consolidar el sistema centralista. El aspecto de la denominación de la república de Venezuela como estado federal descentralizado genera la incertidumbre de determinar a qué descentralización se está refiriendo si es acaso una descentralización política que a todas luces viene implícita en la denominación de federal o si se está refiriendo a una descentralización administrativa, que a su vez llevaría la carga impositiva que se parte del concepto que es en un principio del estado unitario, mediante el cual se reparten las competencias administrativas del centro a la periferia, suponiendo entonces la existencia de un centro donde radican todas las funciones y la periferia  dependiente del centro[17]. La constitución de 1999 podría estar generando o por lo menos haciendo una pequeña incisión que a largo plazo de cómo resultado un nuevo sistema de gobierno que revierta 200 años de historia federal.

Víctor Mosquera Marin 
Correo Electrónico: victormosqueramarin@gmail.com
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[1] VENEZUELA República Bolivariana, Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.453. Caracas, viernes 24 de marzo de 2000
[2] VENEZUELA, Constitución política del 21 de diciembre de 1811. Disponible en http://www.abogadoszulia.org.ve/constitucion_de_1811.htm consultado el 31 de octubre de 2010
[3] MARIÑAS, Otero. Las constituciones de Venezuela, Madrid, ediciones de la cultura hispánica 1965, p. 126
[4] La historia constitucional de Venezuela es bastante extensa, este país cuenta a lo largo de su historia con la expedición de más de 34 constituciones políticas producto de guerras, revoluciones, dictaduras y asambleas constituyentes.
[5] VENEZUELA, Constitución política, aprobada el 18 de abril de 1857, Estados Unidos de Venezuela.
[6] VENEZUELA, Constitución política, Aprobada el 23 de Enero de 1961, República de Venezuela.
[7] VENEZUELA, Constitución política de 1999, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.453 de la República Bolivariana de Venezuela. Caracas, viernes 24 de marzo de 2000. Art 342-343 Disponible en http://www.tsj.gov.ve/legislacion/constitucion1999.htm consultado el 31 de octubre de 2010
[8] VENEZUELA, Constitución política del 23 de enero de 1961. Art 245-246, Disponible en http://www.gobiernoenlinea.ve/docMgr/sharedfiles/constitucion1961.pdf consultado el 31 de octubre de 2010
[9] BREWER, Carias. En su libro El estado federal descentralizado” y la centralización de la federación en Venezuela, caracas 2005. Pág 721. Define que el empleo del término estadal es una forma deliberativa para distinguir lo que concierne a los estados.
[10] VENEZUELA, Constitución política de 1999, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.453 de la República Bolivariana de Venezuela. Caracas, viernes 24 de marzo de 2000. Art 186 Disponible en http://www.tsj.gov.ve/legislacion/constitucion1999.htm consultado el 31 de octubre de 2010
[11] BREWER, Carias. El estado federal descentralizado” y la centralización de la federación en Venezuela, caracas 2005. Pág. 12  
[12] VENEZUELA República Bolivariana. Gaceta, Oficial, número 5453extraordinaroa del 24 de marzo del 2000. Citada por  BREWER, Carias. El estado federal descentralizado” y la centralización de la federación en Venezuela, caracas 2005.
[13] Definición tomada de la clase del Prof. Ardila Roa. Especialización en derecho administrativo, Estructura, organización y competencias de las entidades territoriales 2010.
[14] VENEZUELA República Bolivariana. Gaceta Oficial, número 4153 extraordinaria del 28 de diciembre de 1998
[15] VENEZUELA República Bolivariana. Gaceta Oficial, número 37282  del 13 de septiembre de 2001
[16] VENEZUELA República Bolivariana. Gaceta Oficial, número 37522 del 6 de septiembre a de 2001
[17] Definición tomada sobre descentralización administrativa de la clase del Prof. Ardila Roa. Especialización en derecho administrativo, Estructura, organización y competencias de las entidades territoriales 21/10/2010.