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13 nov. 2013

Señor Fiscal General de la Nación de Colombia

" Publicacion en Revista KienyKe ”

Roma, Noviembre 8 de 2013
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Fiscal General de la Nación de Colombia.
Apreciado Fiscal, Cada colombiano tiene derecho a celebrar que se ponga fin a un conflicto interno de más de 50 años con el grupo ilegal autoproclamado fuerzas armadas revolucionarias FARC y que a través de esta negociación se aporte a la consolidación de las relaciones pacíficas entre los habitantes de Colombia; pero a esta celebración debe sumársele un triunfo, un triunfo homérico aportado por usted el protector por antonomasia de nuestros bienes jurídicos tutelados y que como gallardo héroe ejerza sin desfallecer la acción penal y realice las investigaciones de los hechos que revisten las características de crímenes graves, especialmente los cometidos a partir del 2002 por los miembros de esa organización criminal. No solamente cumpliendo con las normas Nacionales sino aplicando todas las normas de Derecho Internacional Penal.
Colombia en su historia carece de fiscales generales representativos de heroísmo que vindiquen la protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario a través de la acción penal contra los autores de los crímenes graves, por encima de las ideologías, los partidos políticos o los tiempos circunstanciales. Esa cita con la historia es con Usted Dr. Eduardo Montealegre Lynett, los colombianos y la comunidad internacional, estamos expectante en que usted asista y demuestre todas sus capacidades como especialista en el derecho penal y constitucional; que honré la prestigiosa Universidad de Bonn Alemania donde hizo parte de sus estudios, y de donde provienen personajes de connotación mundial como Konrad Adenauer, Marx, Nietzsche, Schuman o Habermas, todos ellos cumplieron su cita con la historia y dejaron sus nombres gravados en piedra. Además de todos los grandes juristas que hacen parte de su alma mater.
Los colombianos queremos tener a un héroe en la Fiscalía como los italianos tuvieron a los fiscales Giovanni Falcone y Paolo Borsellino, héroes que persiguieron a la Mafia Italiana sin importar las consecuencias personales “Un hombre debe hacer aquello que su deber le dicta, cualesquiera que sean las consecuencias personales, cualesquiera que sean los obstáculos, el peligro o la presión. Ésta es la base de toda la moralidad humana”[1], remonte a la gloria y surja como el héroe que no dio tregua ni cuartel a los crímenes graves que alteraron la conciencia en Colombia, de vida a las palabras “los Crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y solo puniendo a los individuos que cometen aquellos crímenes, lo prescrito por el derecho internacional puede hacerse respetar”[2] recuerde que el 30 de noviembre de 1996 se firmó el Acuerdo de Paz de Abidjan y el 7 de julio de 1999 se firmó el Acuerdo de Paz de Lomé, acuerdo que contenía una amplia amnistía a los autores de crímenes graves, por ello al momento de la firma del Acuerdo de Paz, el Representante Especial del Secretario General para Sierra Leona añadió a su firma en nombre de las Naciones Unidas una declaración en la que se indicaba expresamente que las disposiciones sobre la amnistía que incorporaba el citado Acuerdo, no se aplicarían a los crímenes de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y otras violaciones graves del derecho internacional humanitario.
Sigo sus palabras desde la distancia donde indica reiteradamente la dificultad de probar los crímenes de lesa humanidad cometidos por parte de los miembros de las FARC. Le aseguro Dr. Montealegre que ya la jurisprudencia internacional le ayudo a resolver este dilema y que con menos recursos y personal los fiscales y tribunales internacionales penales han cumplido su labor. Humildemente le recomiendo indagar sobre el Caso Tadic[3] donde se trata la responsabilidad por organización y el dominio por organización, y se aporta que por coautoría se debe entender todas las formas de actuar en conjunto con base en un plan común del hecho y como un sistema organizado de tratamiento inhumano y en este sentido es “sistémico”: desde la coautoría en sentido estricto hasta la intervención en una asociación organizada o una empresa criminal conjunta “joint criminal Enterprise”[4]. Otro caso emblemático es el Caso Akayesu[5], quien aporta a la definición y características principales del término sistemático, en quien se exige ser: a) organizado, b) seguir una pauta regular, c) y tener fundamento en una política generalizada,  haciendo la salvedad que en ocasiones por más que se comparta rasgos étnicos, raciales, nacionales o religiosos y se piense no se configura el genocidio este puede ser probado conforme a que una diferenciación subjetiva puede transmutarse y ser una distinción objetiva, lo anterior también es tratado en el caso Blaskic, donde se aporta que para la configuración del término sistemático se requiere: a) un plan u objetivo, b) larga escala de actos o continúa comisión de crímenes vinculados, c) recursos significativos, d) que estén implicadas altas autoridades de la organización.
Así mismo lea lo dicho en el Caso Delalic[6] donde el tribunal penal señalo que para juzgar crímenes tipificados como tortura en los crímenes de lesa humanidad se debe recurrir a  la definición de tortura desarrollada en la convención contra la tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, y que está junto con otros instrumentos regionales como la convención europea de derechos humanos o la convención interamericana de derechos humanos deben ser considerados como representativos del derecho internacional penal consuetudinario, contribuyendo además en la responsabilidad por el mando o del comandantecommand responsibility presuponiendo que el autor ostenta una determinada posición de poder militar o político y que por tal razón la responsabilidad por el mando está estrechamente relacionada con una punibilidad por omisión. La posición de mando del autor lo coloca en una posición de garante, la cual tiene por consecuencia el surgimiento de determinados deberes de control, de protección o de vigilancia, deberes del garante, cuyo incumplimiento lo hace punible por omisión y la teoría del dominio por organización la cual asume una importancia central en el derecho penal internacional a causa del desplazamiento vertical, de abajo del autor directo o material  hacia el superior jerárquico de la responsabilidad.
En el Caso Eichmann[7] se estableció que en los macrocrímenes cometidos en contextos de acción colectivos la responsabilidad no disminuye, sino que aumenta, al ir aumentando la distancia del hecho. Por ultimo le recomiendo consulte el caso de Thomas Lubanga Dyilo[8],  Lubanga[9] que fue condenado como coautor por el crimen grave de reclutamiento y el alistamiento de niños menores de 15 años y por  utilizarlos para participar activamente en las hostilidades, La CPI determinó que el reclutamiento fue cometido en el contexto de un conflicto armado interno conforme a los artículos 8(2)(b)(xxvi), 25(iii)(a) y 8(2)(e)(vii) del estatuto de roma, además de ser el spokesperson portavoz de esta práctica sistemática y generalizada en el conflicto interno.
Por ultimo le recuerdo que como dijo Benjamin B. Ferencz, ex fiscal de Nuremberg,  No puede haber paz sin justicia, no hay justicia sin ley ni ninguna ley significativa sin un Tribunal para decidir lo que es justo y legal bajo cualquier circunstancia.  Creo que nadie tiene derecho a quitarle a otro hombre la paz, ni quitarle su derecho a la justicia.
Cordialmente
Abogado Universidad Libre, Colombia
Esp. Derecho Administrativo y Constitucional Universidad del Rosario, Colombia
Maestría en Protección Internacional de los Derechos Humanos, Sapienza Universita di Roma, Italia
Correo Electrónico: victormosqueramarin@gmail.com
Twitter: @victormosqueram
Skype: victor.javier.mosquera.marin



[1] J.F.Kennedy
[2] UN. Comisión de Derecho Internacional, Informe sobre la formulación de los principios de Núremberg, 12 de abril de 1950, A/CN.4/22, preparado por el Relator Especial, Sr. J. Spiropoulos, Pág. 181, Disponible enhttp://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1950_v2_e.pdf(trad. a.)
[3] ICTY, Cámara de apelaciones, caso tadic, 15 de julio de 1999. IT-94-1-A, Pag 186
[4] Sobre la joint criminal enterprise ver inicialmente Prosecutor v. Tadic, Judgement,  N.IT-94-1-A, p. 276 y subsiguientes
[5] TPIR, cámara de primera instancia, caso Akayesu, sentencia del 2 de septiembre de 1998, N96-4-T pág. 591-592
[6] ICTY, cámara de primera instancia, caso Delalic, sentencia del 16 de noviembre de 1998, N.IT-96-21-A pág. 549
[7] Tribunal Supremo de Israel,  1962, 36 ILR 277. En el caso Eichmann
[8] ICC, caso Thomas Lubanga Dyilo del 13 de febrero de 2007, Sentencia ICC-01/04-01/06-2842

[9] LUBANGA DYILO era el presidente de la Unión de Patriotas Congoleños (UPC),  Comandante y Jefe de su ala militar, y líder político del FPLC, ejerciendo un papel  de coordinación general con respecto a las actividades de la UPC / FPLC.

3 oct. 2013

Los principios contra la impunidad según la CDH-ONU

"Texto Jurídico, consignado en Derecho Penal Internacional como sistema de Protección de los Derechos Humanos, Autor Víctor Mosquera Marín, Sapienza Universita di Roma - Publicacion en Revista KienyKe ”
Un tema de gran mediates y conflicto en Colombia es si el marco legal para la paz, cumple con los estándares internacionales y si dicha norma genera o no impunidad para los autores de crímenes graves. Al respecto existe un estándar internacional propuesto por la CDH de Naciones Unidas que surgió en 1997 y fue actualizado en 2004-2005, esquema que permite calificar dicha norma nacional y que el lector debe en cada punto reflexionar si se cumple o si el requisito es ausente o si la norma que se pretende hacer ver como satisfecha en realidad ha sido falseada o su aplicación no está vigente conforme a su actualización, conforme a que la comunidad internacional, ha entendido que la impunidad por la violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes graves, alienta sin cesar esas violaciones graves y es un obstáculo fundamental para la observancia y la plena aplicación de las normas de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
La Comisión de Derechos Humanos hoy en día el Consejo de Derechos Humanos con base en la declaración y Programa de Acción de Viena, en especial los párrafos 60 y 91 de la Parte II y otros documentos[1], Elaboro en 1997, un conjunto de principios[2] para la lucha contra la impunidad, quien da una figura precisa, metódica y exitosa que permite un proceso de paz con finalización del conflicto armado, la exclusión de la impunidad y la no repetición de las violaciones de los derechos humanos.
Principios que son equiparados a un triángulo equilátero, que tiene tres lados iguales: a) El derecho a saber de la víctima; b) El derecho de la víctima a la justicia, y c) El derecho a la reparación de la víctima y sus ángulos iguales son el estado, los ciudadanos en general y el ser humano como individuo, quienes permiten que se soporte el mismo peso al momento de afrontar la paz y no exista desproporción en la unión de sus vértices y de presentarse anomalías de tamaño o exclusión de algunos de sus lados confluya un proceso ineficiente e inequitativo que genera impunidad. Precisamente los tres lados se imponen para evitar que las víctimas no sean de nuevo confrontadas a violaciones que puedan atentar contra su dignidad garantizando la no repetición de las violaciones.
la impunidad se define como “la ausencia, de iure o de facto, de la imputación de la responsabilidad penal de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de su responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, de modo que aquéllos escapan a toda investigación tendiente a permitir su imputación, su arresto, su juzgamiento y, en caso de reconocerse su culpabilidad, a su condena a penas apropiadas, y a reparar los perjuicios sufridos por sus víctimas”  y los crímenes graves en virtud del Estatuto de Roma son el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra quienes son imprescriptibles. así como otras violaciones de los derechos humanos internacionalmente protegidos que son delitos conforme al derecho internacional y/o respecto de los cuales el derecho internacional exige a los Estados que  impongan penas por tales delitos; como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud
Principio del derecho de saber – conocido en Colombia como el derecho a la verdad.
Este principio tiene tres sub principios:  El derecho inalienable a la verdad[3], el deber de la memoria[4] y el derecho de saber de las víctimas[5]. Estos en cuanto a la nación comporta las características esenciales de evitar que en el futuro tales actos se reproduzcan, el deber de recordar, que existan en el futuro teorías negacionistas y permiten conocer la verdad sobre los acontecimientos, las circunstancias y las razones que llevaron a la violación masiva y sistemática de los derechos humanos, a la perpetración de crímenes aberrantes; para la víctima o sus familiares revisten la importancia de conocer la verdad en lo que concierne a la suerte que fue reservada a sus parientes. Como es el caso de la desaparición forzada o del secuestro de menores de edad, derecho de saber que es imprescriptible.
Para cumplir dicho principio general se prevé otro principio[6] que concierne a la creación por parte del estado de una comisión no judicial o comisión de la verdad, argumento que ha sido falseado en la práctica para quitar competencia a la autoridad legítima judicial para hacerlo, toda vez que estas comisiones se crean es cuando las instituciones judiciales fallan. Sobre este principio en el texto revisado en el 2005 se estableció que el trabajo de las comisiones de la verdad no es una alternativa de la función fundamental de la judicatura de proteger los derechos humanos, de allí que se haya eliminado la frase “Cuando las instituciones judiciales no funcionan correctamente”. De hecho, la experiencia reciente ha puesto de relieve que los aportes fundamentales los ha hecho la judicatura para aclarar las circunstancias relativas a las violaciones de los derechos humanos.
Las comisiones de la verdad tiene su importancia cada día mayor como mecanismo para que las víctimas ejerzan su derecho a saber y como función[7] establecer los hechos, en el interés de la investigación de la verdad, especialmente para evitar la desaparición de pruebas teniendo en cuenta la dignidad de las víctimas y las familias, además de que su legitimidad se deberá a su independencia e imparcialidad[8], dichas comisiones[9] no tienen vocación de substituir a la justicia civil, administrativa o penal, que será la única competente para establecer la responsabilidad, principalmente, penal individual, de cara a pronunciarse sobre la culpabilidad y, en su caso, sobre la pena. Dichas comisiones en mira de que serán quienes divulguen ante la sociedad no ante los tribunales, nombres de personas que estén involucrados en crímenes graves deberán en todo tiempo dar garantías a las personas socialmente expuestas como violadores de derechos humanos[10], corroborando las informaciones recibidas por otras fuentes y permitiendo que Las personas implicadas tengan  la posibilidad de ser escuchadas, así mismo dichas comisiones deben darle Garantías a las víctimas[11], al finalizar el trabajo de la comisión este deberá presentar un informe final[12] que se hará público en su integridad y será objeto de difusión en la mayor escala posible.
Dicho informe ha sido objeto en algunos países de reconstrucción  parcial conforme a que se limita a relatar los hechos que originaron la confrontación pero no ahonda en la responsabilidad individual de los combatientes hasta el proceso de negociación. Todo lo anterior y sus respectivas pruebas deber reposar en un archivo que permitirá establecer las violaciones[13].
El principio del derecho a la justicia.
Este principio general esta constituido por otros sub principios que lo hacen posible y lo definen, el primero parte de la base que los estados tienen el deber de administrar justicia, y que la impunidad “constituye una inobservancia de las obligaciones que tienen los estados de investigar sobre las violaciones, de tomar las medidas adecuadas para detener a sus autores, principalmente en el ámbito de la justicia, para que éstos sean perseguidos, juzgados y condenados a penas apropiadas, de asegurar a sus víctimas las vías de recursos eficaces y la reparación de los perjuicios sufridos, y de tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales violaciones” [14], a partir de 1998 con la entrada del estatuto de roma que crea la corte penal internacional, existe un  Reparto de competencias entre las jurisdicciones nacionales y la internacionales por ello otro sub principio[15] es la competencia de los tribunales penales internacionales al existir reticencia o justicia no autentica[16] la competencia territorial de los tribunales nacionales cede y da lugar a la competencia concurrente del tribunal penal internacional, competencia que se ejerce en el marco de una cláusula de competencia prevista en los tratados en vigor[17], importante sea señalar que estos principios contemplan que el tribunal penal internacional puede en todo momento del procedimiento de paz solicitar a la jurisdicción nacional que debe obedecer sus instrucciones, asunto del todo relevante porque hará que todo comunicado del tribunal internacional sea vinculante.
Para la validación del cumplimiento de este principio existen unas  medidas restrictivas aportadas a ciertas reglas de derecho y que están justificadas por la lucha contra la impunidad.
La Naturaleza de las medidas[18] en un proceso de paz, serán las concernientes a tomar las suficientes garantías contra los factores que permiten la impunidad para crímenes graves como lo son la prescripción[19], amnistía, el derecho de asilo cuando se trata de autores de crímenes graves según el derecho internacional[20], la negación a conceder extradiciones u oposición de transferencia u entrega para ser juzgados ante un tribunal internacional o internacionalizado[21], la ausencia de procesos “en ausencia”[22], la legislación sobre los “arrepentidos”, así como del principio de inamovilidad de los jueces, Entre otros[23].
Importante sea señalar que la prescripción no es aplicable a los crímenes graves según el derecho internacional que son por naturaleza imprescriptibles. En cuanto a las restricción y otras medidas relativas a la amnistía[24], se determinó que dichas medidas  como la amnistía y otras medidas de clemencia deben verse limitadas por los principios de que los autores de crímenes graves según el derecho internacional no se pueden beneficiar de tales medidas y carecen de efecto alguno sobre el derecho a reparación de las víctimas.
Bajo el principio 30, El hecho de que el autor, posteriormente al período de persecución, revele sus propias violaciones o las cometidas por otros, con miras a beneficiarse de las disposiciones favorables de la legislación relativa a los arrepentidos, no le puede exonerar de su responsabilidad, principalmente penal. Esta revelación puede ser sólo causa de disminución de la pena con la finalidad de favorecer la manifestación de la verdad.
El principio del derecho a la reparación.
Contempla como sub principios fundamentales; el sub principio de reparar[25] “Toda violación de los derechos humanos hace nacer un derecho a la reparación en favor de la víctima, de sus parientes o compañeros que implica, por parte del Estado, el deber de reparar y la facultad de dirigirse contra el autor” así  mismo tiene como sub principio el de que exista un Procedimiento para accionar el recurso de reparación[26], todo procedimiento ad hoc debe ser publicitado[27] esto incluye la difusión debe en el interior del país como en el extranjero, especialmente en los países donde se hubieran exiliado numerosas víctimas. Y El derecho a reparación debe cubrir la integralidad de los perjuicios sufridos por la víctima como las medidas individuales[28]  relativas al derecho a restitución,  indemnización y  readaptación.
Al finalizar esta lectura cree que el  Marco legal para la paz cumple con los principios contra la impunidad?
Correo Electrónico: victormosqueramarin@gmail.com
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[1] Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos internacionales de derechos humanos, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, los Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, y sus Protocolos adicionales, de 8 de junio de 1977, y otros instrumentos de derechos humanos y de derecho internacional humanitario pertinentes
[2] UN. E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, Anexo II, PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LA PROTECCIÓN Y LA PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS PARA LA LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD, sesión 47, de 1997, revisados por el experto independiente encargado de actualizar el Conjunto de principios para la lucha contra la impunidad en el documento E/CN.4/2005/102/Add.1 y reflejados en la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2005/81
[3] UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 1
[4] UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 2
[5] UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 1
[6]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 4
[7]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 5
[8]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 6
[9]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 7
[10]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 8
[11]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 9
[12]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 12
[13]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principios: 13,14,15,16,17
[14]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 18
[15]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 19
[16]Los estatutos de tribunales penales internacionales recientemente creados contienen disposiciones que permiten someter a un segundo juicio al demandado que sea procesado en relación con un acto por el que ya ha sido enjuiciado en un tribunal nacional si la vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni independiente o si la causa no se tramita con la diligencia necesaria. Los parlamentos de diferentes países han adoptado disposiciones en este sentido.
[17]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 20
[18]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 21
[19]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 24
[20]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 26
[21]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 27
[22]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 28
[23]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principios: 29, 31
[24]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 25
[25]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 33
[26]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 34
[27]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, anexo II, Principio 35
[28]UN. CDH, E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1, Principio 36

21 ago. 2013

SENTENCIA PILOTO EUROPEA SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS INTERNOS SISTEMÁTICOS O ESTRUCTURALES QUE CONLLEVAN A LA VIOLACIÓN CONTINUA Y REPETITIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

NOCIÓN:


La sentencia piloto es el mecanismo mediante el cual la corte atreves de un análisis del número de  demandas presentadas ante ella por las mismas circunstancias o causas contra un estado contratante de la convención, encuentra que la violación de los derechos humanos no se debe a una acción en concreto u omisión aislada del estado atreves de sus agentes o con la participación de un particular y la aquiescencia del estado, sino que dicha violación se debe a que el país presenta un problema interno sistemático o estructural que  conlleva a la violación continua y repetitiva de los derechos Humanos o que determinada normatividad u practica administrativa en abstracto es potencialmente riesgosa y lesiva para los derechos humanos e indiscutiblemente conllevara a que los afectados en ultima ratio acudan al TEDH, por ello la corte reúne los casos más relevantes sobre el mismo hecho, emite un fallo de condena al estado contratante y a su vez en la sentencia solicita al estado contratante en un periodo determinado para adoptar las medidas necesarias para solucionar el problema sistemático y/o estructural identificado y emplear un mecanismo eficiente para resarcir los daños causados a los demás afectados, por ello al emitir dicha sentencia se suspenden las demás acciones contenciosas que se hayan presentado ante el TEDH para que sea el mismo estado que adopte soluciones, si en el plazo propuesto el estado no adopta soluciones, el tribunal seguirá condenándole con las mismas sumas de dinero que de hecho son bastante altas y conminándolo a adoptar las soluciones a su problema interno.  A ello se suma que cuando dicha sentencia es emitida esta también tiene una supervisión política de cumplimiento por parte del consejo Europeo.

PERFIL GENERAL


Después del flagelo y los hechos atroces ocurridos en la primera y segunda guerra mundial, la consolidación histórica de declaraciones y garantías de determinados derechos humanos en las constituciones políticas de cada país. Y luego de la consolidación de la organización de Naciones Unidas en adelante (ONU)[1]  cuyo fin primordial será Mantener la paz y la seguridad internacional, y dentro de sus fines realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Se propiciara un mismo objeto común por parte de todos los países civilizados que vendrá a ser concretado con la declaración Universal de los derechos Humanos en 1948 que aunque no es vinculante es la piedra angular de los DDHH y demostrara el sentir de las naciones ósea el ideal común el cual predomina en la actualidad;  lo anterior se circunscribirá en la teoría de que un primer paso fue la unificación de dichos derechos con la declaración Universal de los derechos humanos de 1948 y su consolidación con los pactos de: derechos civiles y políticos y el pacto de derechos económicos y sociales de 1966 y que a partir de los 70; se desarrollara una especificidad por derechos o por género “mujer, niñez, minorías, etc.” para garantizar por medio de diferentes mecanismos su plena satisfacción. casi al mismo tiempo se verá una regionalización para la  protección de los derechos humanos en los continentes; tal es el caso que en el ámbito regional  Americano se creara la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Sistema de protección de derechos humanos en el ámbito regional Africano se creara la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos y la Corte Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos y en el Sistema de protección de derechos humanos en Europa estará el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) o "Tribunal de Estrasburgo" y el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o "Tribunal de Luxemburgo" y la Comisión Europea, junto con el Defensor del Pueblo Europeo y un sistema de protección de los derechos humanos arabo islámico.

Los Sistemas regionales de protección de derechos humanos son entonces consonancia de la Carta de las naciones unidas de 1945[2] concretamente están contenidos en los  Art 54 y 55 y se conforman originalmente como una reafirmación de la Declaración universales de derechos humanos del 10 de diciembre de 1948 y los pactos subsiguientes de 1966; En dichos sistemas se prevé un  recurso efectivo de toda persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados de recurrir subsidiariamente a una instancia internacional, instancia prevista ante la violación de los derechos humanos por  un daño consolidado  y cuyo requisito será acudir de forma individual, excluyendo en principio que la sentencia individual ampare a otros sujetos también afectados por la misma violación.  

Lo Anterior fue resuelto por medio del tribunal europeo de derechos humanos TEDH, y cuyo resultado va a ser que dicho sistema avance y este a la vanguardia respecto a los otros sistemas regionales en la protección de los derechos humanos, ya que Introduce en la evolución del sistema mecanismos innovadores, como es el caso de la sentencia piloto, quien tiene origen en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos TEDH y luego viene a ser reconocido como parte de la convención europea de derechos humanos [3].

La denominada sentencias piloto tiene reconocimiento en la sentencia Broniowski contra Polonia de junio de 2004, El asunto Broniowski constituye la primera ilustración en la materia[4]. En dicho asunto versa sobre la compatibilidad con el Convenio de una disposición legislativa que afectaba a un gran número de persona, más precisamente a ochenta mil, el Tribunal vino a concluir por vez primera que existía una violación sistemática; según el Tribunal, la violación tenía su origen en un problema a gran escala resultante de una disfunción de la legislación polaca y de una práctica administrativa, y que había afectado, y todavía y/o podía afectar en el futuro, a un gran número de personas: En consecuencia, el Tribunal declaraba claramente que se imponían medidas generales a nivel nacional, medidas que debían tomar en consideración a las numerosas personas perjudicadas y que debían ser adecuadas para paliar la deficiencia estructural que se desprendía de la constatación de violación declarada por el Tribunal. Éste precisaba además que dichas medidas debían comprender un mecanismo apto para ofrecer a las personas lesionadas una reparación por la violación declarada del Convenio. El Tribunal por lo anterior decidió congelar el examen de los asuntos pendientes a la espera de la adopción de un mecanismo interno de reparación. 

Durante varios años, el Tribunal Europeo había multiplicado las excepciones a la regla sagrada de la prohibición de indicar al Estado las medidas a adoptar a título de ejecución de las sentencias. El Tribunal se había mostrado más propicio a la hora de multiplicar esas excepciones en el ámbito de las medidas individuales. Los litigios referentes al derecho de propiedad han constituido el terreno elegido para las primeras excepciones; la petición de restitución del bien, por lo demás, adquiere un valor más vinculante desde el momento en que figura en la parte dispositiva de la sentencia[5]. Más frecuentemente, el Tribunal recomienda asimismo, cada vez en más asuntos, la re-apertura de los procedimientos judiciales internos, cuando entiende que con ello se procede al restablecimiento más apropiado del derecho o derechos vulnerados[6]. El contencioso más ilustrativo en este terreno es el del enjuiciamiento de individuos ante tribunales que no respeten el principio de independencia o de imparcialidad. Pero el Tribunal ha precisado que esta re-apertura debe contar con el acuerdo de la propia víctima y desarrollarse ante un tribunal que respete las garantías del artículo 6[7].

La sentencia piloto va acompañada de una prioridad que en el estadio actual concede el Tribunal Europeo el artículo 46 con respecto al artículo 41; y va a la par igualmente de las transformaciones del cometido del Tribunal Europeo instauradas mediante la reforma del Protocolo núm. 14. A través de la técnica de las sentencias piloto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pretende  ayudar a los Estados y facilitar en el ámbito de la ejecución de las sentencias.

Víctor Mosquera Marin 
Correo Electrónico: victormosqueramarin@gmail.com
Twitter: @victormosqueram
Skype: victor.javier.mosquera.marin



[1] ONU, Carta de las Naciones Unidas; La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es parte integrante de la Carta. Tomada de la página de Internet de la ONU http://www.un.org/es/documents/charter/intro.shtml
[2] Carta de las Naciones Unidas  del 26 de junio de 1945  firmada en San Francisco,  “Artículo 54 Se deberá mantener en todo tiempo al Consejo de Seguridad plenamente informado de las actividades emprendidas o proyectadas de conformidad con acuerdos regionales o por organismos regionales con el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales” y el Artículo 55 “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá:  c) el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades” disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/charter.htm#Cap8
[5] TEDH, sentencia de 19.10.2006, Raicu contra Rumania, Sección tercera: el Tribunal Europeo requiere al Estado para que restituya el apartamento, previendo en su defecto la suma correspondiente a pagar.
[6] TEDH, sentencia de 19.10.2006, Abdullah Altun contra Turquía, Sección tercera, (relativo a una violación del artículo 6.1
[7] TEDH, sentencia de 2.2.2006, Duran Sekin c/Turquie, Sección tercera.

18 ago. 2013

FISCAL de la Corte Penal Internacional pone en Jaque el Marco Legal para la Paz.

La Fiscal de la Corte Penal Internacional Fatou Bensouda[1] se ha pronunciado en tres ocasiones en menos de un año respecto al Marco Jurídico Para la paz[2]. Su intervención debe ser considerada como autoridad jurídica legítima internacional en materia penal; lo que quiere decir que sus pronunciamientos serán vinculantes, se constituyen como prueba de fundamento suficiente para abrir una investigación y determinara la admisibilidad ante la Corte Penal Internacional por encontrar que el estado que tiene jurisdicción no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo con fundamento en artículo primero del Estatuto de Roma[3]:

La Primera intervención tiene ocasión en el Documento denominado “Situación en Colombia Reporte Intermedio[4] de Noviembre 2012, en él se establece que Colombia va por buen camino al  dar resultados en la investigación, juzgamiento y condena en ausencia, contra los grupos de las FARC y ELN por crímenes internacionales tipificados en el estatuto de Roma.


“160. Según la información disponible, se han abierto actuaciones judiciales nacionales contra numerosos miembros de las FARC y el ELN, incluidos altos mandos, de conformidad con la legislación colombiana ordinaria. Hasta la fecha de publicación de este informe se han dictado condenas contra 218 miembros de las FARC y 28 del ELN por conductas que constituyen crímenes de competencia de la Corte, entre ellos asesinato, desplazamiento forzado, toma de rehenes, tortura y reclutamiento de niños. Algunos altos mandos, entre ellos los jefes de las FARC y del ELN y sus respectivos segundos, han sido condenados in absentia. La información disponible indica que ocho miembros actuales o antiguos miembros del Secretariado de las FARC, su más alto órgano director; y cuatro miembros actuales del Comando Central del ELN han sido condenados in absentia (véase el anexo)”[5]

Sin embargo advierte que se corre el peligro que este avance se constituya como una justicia no autentica, al indicar que si bien es cierto existe investigación, juzgamiento y condena in absentia (en ausencia) a los Grupos de las FARC y ELN por los crímenes atroces y tipificados en el estatuto de Roma, es necesaria la privación efectiva a la libertad de los máximos responsables, y que existe la posibilidad de que el Marco Legal para la Paz tenga repercusiones en el desarrollo de dicho objetivo haciendo de ello una justicia no autentica, ineficaz  e  inhibiendo el último elemento constitutivo y lógico de la justicia penal internacional que es la pena privativa de la libertad art 77 del Estatuto de Roma, lo que conlleva a que se quebranten valores, principios y derechos de la humanidad propios del Ius Cogens y en consecuencia dando impunidad a los actores de los Crímenes más atroces

“201. El 19 de junio de 2012, el Senado colombiano aprobó el Marco Legal para la Paz. Esta ley introdujo los artículos transitorios 66 y 67 a la Constitución Política y estableció una estrategia de justicia transicional que incluye el establecimiento de prioridades y la selección de casos correspondientes a los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra; la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados; y la suspensión de la ejecución de penas seleccionadas. La Fiscalía toma nota de la reciente publicación de la Directiva 0001 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación, referente a la priorización de casos273
203. Existe la posibilidad de que el Marco Legal para la Paz tenga repercusiones en el desarrollo de las actuaciones nacionales relativas a crímenes de competencia de la CPI y en la evaluación de la admisibilidad de casos ante la misma; por lo tanto, su aplicación guarda una relación directa con el examen preliminar de la situación en Colombia[6] (véase anexo)

La segunda Intervención de La Fiscal de la Corte Penal Internacional viene a darse el 27 de Julio de 2013, en esta se centra exclusivamente en el Marco Jurídico para la Paz a petición de la Corte Constitucional Colombiana;  en ella se enfatiza que cualquier suspensión de penas por crímenes atroces o la no investigación o enjuiciamiento de los mismos es la negación de la justicia y su no autenticidad; debido a que impediría en la práctica el castigo de quienes han cometido los crímenes más graves,  ya que el estatuto y otros instrumentos internacionales reiteran la obligación no solo de investigar y perseguir, sino de castigar a los perpetuadores de tales crímenes “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo”.


“una condena que sea grosera o injustificadamente inadecuada, teniendo en cuenta la gravedad de los delitos y la forma de participación del acusado, invalidaría la autenticidad del proceso judicial nacional, aun cuando las etapas del procesos hayan sido auténticas. Debido a que la suspensión de la pena de prisión significa que el acusado no pasa tiempo recluido, quisiera advertir que se trata de una decisión manifiestamente inadecuada para aquellos individuos que supuestamente albergan la mayor responsabilidad en la comisión de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. La decisión de suspender la pena de prisión de tales personas sugeriría que el proceso judicial promovido tiene el propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal, según lo establecido en los artículos 172(c) y 20(3)(a) o, de forma alternativa que el proceso judicial fue conducido de manera tal que resulta inconsciente con la intención de someter a las personas a la acción de la justicia, bajo los artículos 17(2) y 20(3)(b)”[7] (véase anexo)

Este Documento en aspectos prácticos resume la opinión internacional Opinio juris sive necessitatis "obligación de cumplir un deber jurídico” porque determina que el Derecho Imperativo IUS COGENS[8] obliga a castigar a los máximos responsables de los crímenes internacionales. Delimitando el margen de apreciación de un País en la justicia transicional como mecanismo de resolución de conflictos; ya que impone y exige al estado un mínimo de justicia real y autentica para conceder reducción de pena para el responsable de los crímenes más atroces: 1. Cumpla condiciones de desmovilización y desarme. 2. Garantice la no repetición de los hechos delictivos. 3. Reconozca su responsabilidad penal. 4. Participe plenamente en los esfuerzos por establecer la verdad sobre los delitos más graves. 5. Prohibición de participar en la vida pública. Y que en todo caso no se podrá llevar a cabo concesión de perdón porque que está prohibida para crímenes que han adquirido el estatus de derecho imperativo en derecho internacional.

“En las circunstancias particulares que representa el esquema de justicia transicional que esta diseñado para terminar conflictos armados, se exige que el perpetrador cumpla condiciones de desmovilización y desarme, garantice la no repetición de los hechos delictivos, reconozca su responsabilidad penal, participe plenamente en los esfuerzos por establecer la verdad sobre los delitos más graves. Estas circunstancias sumadas a la prohibición de participar en la vida pública, podrían justificar la reducción de la pena, siempre que la condena inicial sea proporcional a la gravedad del crimen Sin embargo, la suspensión total de la pena podría llevar a la concesión de perdón que está prohibida para crímenes que han adquirido el estatus de derecho imperativo (ius cogen) en derecho internacional[9] (véase anexo

En la última intervención del 7 de agosto de 2013 de la Fiscal de la Corte Penal Internacional se aclara un principio procedimental y de Jurisdicción de la corte penal internacional "aut dedere, aut judicare” o Colombia investiga,  juzga, condena y priva de la libertad a los máximos responsables de los crímenes más atroces o  la hará la Corte penal Internacional con base en la Jurisdicción subsidiaria.  
“Como se explicó en documentos anteriores de la política de la oficina, la estrategia de enfocarse en aquellos que tengan la mayor responsabilidad en la realización de crímenes puede generar una “brecha de impunidad”, a menos que las autoridades internas, la comunidad internacional y la Corte trabajen de manera conjunta para garantizar que se usen todos los medios apropiados para aplicar la justicia a otros perpetradores. En otras palabras, la oficina funciona con un enfoque de dos fases o niveles para combatir la impunidad. Por un lado, iniciará los procesos de los jefes que tengan la mayor responsabilidad por los crímenes. Por otro lado, incentivará que se adelanten procesos a nivel interno, siempre que sea posible, para transgresores de menor responsabilidad, o trabajará con la comunidad internacional para garantizar que los responsables se lleven ante la justicia por otros medios

A la luz de lo anterior, deseo de la manera más respetuosa enfatizar que la estrategia procesal de mi despacho no debe considerarse como una autoridad, precedente o directriz para interpretar los parámetros de las obligaciones jurisdiccionales internas con relación a la investigación o procesamiento de crímenes internacionales. Con fundamento en el Estatuto, la CPI continúa teniendo jurisdicción sobre los autores que han cometido crímenes establecidos por la CPI en los territorios de los estados parte tales como Colombia, aun cuando, como asunto de política, no sean seleccionados para procesar bajo los términos de la estrategia procesal de mi despacho. A este respecto, el Estatuto recuerda que “es obligación de cada estado ejercer su jurisdicción penal sobre aquellos responsables de crímenes internacionales”, mientras afirma que dichos crímenes “no deben quedar sin castigo y que se debe garantizar su eficaz enjuiciamiento tomando las medidas a nivel interno y por medio del incremento de la cooperación internacional[10] (véase anexo)

Ignorantia iuscogens neminem excusat, una ley Nacional puede proponer en su margen de apreciación lo que a su bien tenga por la autodeterminación consagrada en los tratados internacionales, lo que no osta o impide que dicha ley sea obstáculo para aplicar el Ius Cogens, es de recordar que el régimen nazi y sus atroces actuaciones estaban convalidados por la leyes alemanas de ese entonces lo que no impidió que se juzgara por la comunidad internacional sus atrocidades.

NOTA: Desde el 1 de  noviembre de 2009 hasta la fecha, las FARC y el ELN han cometido presuntos crímenes graves de competencia complementaria de la Corte Penal Internacional, tal es el caso de que estos grupos (el 9 de octubre de 2007 se encontraron los cuerpos de cuatro campesinos que habían sido secuestrados por el ELN en el municipio de Fortul, departamento de Arauca Asimismo, en marzo y agosto del mismo año, las FARC y el ELN presuntamente  mataron a más de 20 civiles en el mismo departamento, También se ha atribuido responsabilidad a las FARC por el asesinato de 10 indígenas Awá en Nariño, en febrero de 2009. Se reportó que, después de los asesinatos, las FARC prohibieron a la población civil que denunciara los crímenes bajo amenaza de muerte. El 6 de marzo de 2003, las FARC presuntamente mataron a 5 miembros de la comunidad indígena Murui en La Tagua, municipio de Puerto Leguizamo, departamento de Putumayo)[11]


Twitter: @victormosqueram Publicación original para la Revista @Kineyke, All Rights Reserved - en http://www.kienyke.com/kien-bloguea/fiscal-de-cpl-pone-en-jaque-al-marco-juridico-para-la-paz/


Víctor Mosquera Marin 
Correo Electrónico: victormosqueramarin@gmail.com
Twitter: @victormosqueram
Skype: victor.javier.mosquera.marin


[2] El 19 de junio de 2012, el Senado colombiano aprobó el Marco Legal para la Paz. Esta ley introdujo los artículos transitorios 66 y 67 a la Constitución Política y estableció una estrategia de justicia transicional que incluye el establecimiento de prioridades y la selección de casos correspondientes a los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra; la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados; y la suspensión de la ejecución de penas seleccionadas. La Fiscalía toma nota de 66 la reciente publicación de la Directiva 0001 de 2012 de la Fiscalía General de la  Nación, referente a la priorización de casos.
[3] “La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto”
[8] artículo 53 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, al mismo tiempo que declara la nulidad de cualquier tratado contrario a una norma imperativa, se codifica por vez primera la noción de ius cogens desde la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma. Incluso en el artículo 64 del mismo cuerpo legal se vuelve a reafirmar el carácter supremo del derecho imperativo con respecto a la norma convencional. Si bien, en la norma convencional no se expresa un catálogo de normas de ius cogens, sino que esta determinación se deja a la práctica y a la jurisprudencia internacional.