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5 dic. 2014

LIBRO

LIBRO: DERECHO PENAL INTERNACIONAL COMO SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Autor: Victor Mosquera Marin 


Libro Disponible en: Libreria Temis S.A 
ISBN 978-985-35-1029-8
           2758 201400059780 

Resumen:

El texto en rasgos generales dimensiona el concepto de derecho internacional penal, demuestra porque es un sistema de protección de los derechos humanos y como este lo influye, determinando en su primera parte que se entiende por derecho internacional penal y como este tiene una conexión indisoluble en la protección de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, además de ser garante de mantener las relaciones pacíficas y amistosas entre los estados, y como de las violaciones graves a estos surgen los crímenes de genocidio, contra la humanidad, guerra y agresión de los cuales se ocupa el derecho internacional penal, proveyendo los elementos coercitivos y disuasivos. Desarrolla un perfil reconstructivo y analítico de la evolución del derecho internacional penal. En la segunda parte se analiza e indaga de donde provienen las fuentes y los principios del derecho internacional penal y como estos han tenido un proceso de evolución, afianzamiento y acople entre el sistema common law y el civil law para ser concebido como un sistema de protección universal, que finalmente influyó en el estatuto de Roma considerado como el inicio del moderno derecho internacional penal. En la tercera parte se definen y describen los crímenes internacionales. En su cuarta parte, con base en el estudio realizado se hace un análisis sobre la existencia del derecho internacional penal como delimitante ante una eventual salida negociada en un conflicto interno conforme al principio de no impunidad frente a los crímenes atroces.

Estratto:

In termini generali il testo determina e qualifica il concetto di diritto penale internazionale e dimostra che si tratta di un sistema di tutela dei diritti umani. Nella prima parte, si occupa del concetto di diritto internazionale penale e di come questo ha un legame indissolubile con la tutela dei diritti umani e il diritto internazionale umanitario, e di come, in un certo senso, è in grado di mantenere relazioni pacifiche ed amichevoli fra gli Stati. Le violazioni di tali norme, che comprendono i crimini di genocidio, i crimini contro l'umanità, i crimini di guerra e di aggressione, dei quali si occupa il diritto internazionale penale fornendo elementi di coercizione e deterrenza, facendosi anche uno sviluppo analitico ricostruttivo dell'evoluzione del diritto penale internazionale. Nella seconda parte si analizzano le fonti e i principii del diritto penale internazionale e di come abbiano avuto un processo evolutivo, all'interno di un sistema di consolidamento della sinergia tra common e civil law, al fine di essere considerato come un modello di protezione universale che ha influenzato lo Statuto di Roma, alla base del moderno diritto penale internazionale. La terza parte identifica e descrive i crimini internazionali. Nella quarta parte, sulla base dello studio condotto si realizza un'analisi sui limiti di applicabilità del diritto penale internazionale all'interno del processo di pace sulla base del principio di non impunità per i crimini più gravi.

Palabras clave: Derecho internacional penal, ius cogens, protección de los derechos humanos, responsabilidad penal individual, comunidad internacional, derechos humanos, derecho internacional humanitario, normatividad y costumbre internacional, crímenes internacionales, tribunales penales de Núremberg y Tokio, tribunales penales de Yugoslavia y Ruanda, tribunal penal especial para el genocidio camboyano y para sierra leona, Corte Penal Internacional, Estatuto de Roma, opinio iure, imprescriptibilidad y no impunidad, acción efectiva de la justicia, DDHH y DIH.


Contenido: 

CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL.

1. LA NOCIÓN.
1.1 Perfil general
1.2 Los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional
1.3 El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional
1.4 La Paz y el Derecho Internacional Penal

2. PERFIL RECONSTRUCTIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL.
2.1. Consideraciones Generales
2.1.1 Tribunales Penales de Núremberg y Tokio.
2.1.2 Tribunales Penales de Yugoslavia y Ruanda.
2.1.3 Tribunal Penal especial para el genocidio Camboyano y para Sierra Leona.
2.1.4 La Corte Penal Internacional.

CAPÍTULO II

FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL.

1. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL.
1.1 Orden de aplicación de las fuentes:

2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
2.1 Principio de legalidad del common law al civil law..
2.1.1 Principio de taxatividad.
2.1.2 Prohibición de analogía:
2.1.3 El principio de irretroactividad:
2.1.4 Principio de la interpretación favorable al acusado:
2.1.5 Principio de presunción de inocencia:
2.1.6 Imprescriptibilidad:
2.1.7 Principio del Non bis in ídem.

2.2 El aporte de los principios de Núremberg.
2.2.1 Principio de responsabilidad penal individual
2.2.2 Principio de aut dedere, aut judicare.
2.2.3 Principio de imposibilidad de oposición por fuero especial u obediencia debida.
2.2.3.1 Imposibilidad de la Inmunidad por cargo oficial
2.2.4 Principio de Juicio Imparcial

2.3 Principios propios del estatuto de roma.
2.3.1 Principio de complementariedad:
2.3.1.1 El test de admisibilidad, operatividad de la complementariedad:
2.3.2 Principio de integración:
2.3.3 Principio de Suspensión de la investigación o el enjuiciamiento:
2.3.4 “Reglas de Beijing” Exclusión de los menores de 18 años:
2.3.5 Irretroactividad ratione personae:
2.3.6 Command responsibility or c.d leaders:
2.3.7 Principio de gravedad suficiente:

2.4 Principios de cooperación internacional en castigo de los culpables.

2.5 La jurisdicción universal y los principios de Princeton.

CAPÍTULO III

LOS CRÍMENES INTERNACIONALES.

1. LA NOCIÓN..
1.1 Elemento objetivo y subjetivos de los crímenes internacionales

2. CRIMEN DE GENOCIDIO.
2.1 Elemento objetivo y elementos subjetivos de los crímenes:

3. CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD.
3.1 Elemento objetivo y elementos subjetivos:

4. CRÍMENES DE GUERRA..
4.1 Elemento objetivo y elementos subjetivos:

5. CRÍMENES DE AGRESIÓN..
5.1 Elemento objetivo y elementos subjetivos de los crímenes de agresión:

CAPITULO IV.

DELIMITACIÓN DEL MARGEN DE APRECIACIÓN DE UN ESTADO EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL

1. LA NOCIÓN.
2. La dimensión del Derecho Internacional
2.1 Examen de las medidas en el plano nacional
3. Delimitaciones del margen de apreciación y la libre determinación.

3.1 Principios contra la impunidad.
3.1.1 Principio del derecho de saber.
3.1.2 El principio del derecho a la justicia.
3.1.3 El principio del derecho a la reparación.
3.2. Sentencia Hito.

4. Obligación de cumplir un deber jurídico.

CONCLUSIÓN.
BIBLIOGRAFIA 


Libro Disponible en: Libreria Temis S.A

19 sept. 2014

Los Desertores, Siete Razones para que Colombia conceda la Condición de Refugiado a los Médicos Cubanos

Este Artículo tiene como inspiración la protección integral de los Derechos Humanos de los Médicos que deciden desertar de las Misiones Medicas Cubanas, brindándoles un apoyo jurídico para la solicitud de Refugio y Asilo. Los instrumentos internacionales vinculantes para Colombia establecen que los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción o discriminación alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición.  Que los Derechos Humanos son interdependientes, indivisibles e interrelacionados entre sí. El derecho internacional de los derechos humanos, el Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Fundamentales consagrados en la Constitución política de Colombia establecen las obligaciones que se tienen para tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos. Los derechos humanos incluyen tanto derechos como obligaciones. Los Estados asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La obligación de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. La obligación de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los derechos humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de los derechos humanos básicos.

La normatividad vigente a nivel internacional en cuanto a la solicitud de refugio se encuentra consagrado en el artículo 14 de la declaración de derechos humanos de 1948 que consagra que “en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”, el pacto de derechos civiles y políticos de 1996 en su artículo 16 “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica” y en especial el artículo 22.7 de la convención americana de derechos humanos de 1969 que consagra que “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero”, Y a nivel nacional la solicitud de refugio se encuentra consagrado en la Constitución Política de Colombia en sus artículos 36 y 94. la Republica de Colombia es parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados suscrita en Ginebra en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1951 y del Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados del 31 de enero de 1967, aprobado por la Ley 65 de 1979 y país signatario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados firmada el 22 de noviembre de 1984, el Decreto 2840 de 2013 del 6 de Diciembre de 2013 del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia. 

La jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos las disposiciones de sus instrumentos, incluida la Declaración Americana, deben ser interpretadas y aplicadas en el contexto de los sistemas interamericano e internacional de derechos humanos y en el sentido más amplio a la luz de la evolución del derecho internacional en materia de derechos humanos. Así, al analizar una solicitud de refugio y la decisión sobre la misma se debe prestar atención a las demás normas pertinentes de derecho internacional aplicables a los Estados miembros así como a la evolución del corpus juris Gentium. Además que a los solicitantes de Refugio no se les puede pedir más de lo que puedan aportar por la precariedad de su situación, siendo su mero testimonio una prueba fehaciente y conducente.

Las razones para conceder la condición de refugiados a los profesionales de la medicina de Cuba son las siguientes:

PRIMERO: Que haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en caso de que se procediera a la expulsión, devolución o extradición al país de su nacionalidad o, en el caso que carezca de nacionalidad, al país de residencia habitual

"Un agente persecutor al cual atribuirle un temor fundado para el solicitante”, este temor insuperable está establecido en la Ley Nº 62 CÓDIGO PENAL Cuba 29 de diciembre, 1987 SECCIÓN QUINTA Abandono de Funciones ARTÍCULO 135.1.se establece que  “El funcionario o empleado encargado de cumplir alguna misión en un país extranjero que la abandone, o, cumplida ésta, o requerido en cualquier momento para que regrese, se niegue, expresa o tácitamente, a hacerlo, incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años” Por lo anterior se identifica con diáfana claridad que la Dictadura Cubana persigue a los desertores de las misiones cubanas, conforme a que los mismos son opositores ideológicos, que la reprehensión es principalmente estatal por existir una medida penal de prisión además de medidas extrajudiciales como desaparición forzada, juicios extrajudiciales, inhabilidad para ejercer la profesión de medicina, imposibilidad de recurrir a un juicio justo o un tribunal extranjero, debido proceso, reubicación laboral en zonas de difícil acceso y supervivencia etc.. y secundario en lo social conforme a que el partido comunista tiene una estructura civil que reprime desde la comunidad toda expresión diferente a la profesada por la Dictadura Cubana, por lo anterior la represión proviene de todo el andamiaje estatal “estructura estatal revolucionaria” contra sus ciudadanos por algo es denominada Dictadura y no es un sistema democrático como Colombia.

Conforme a la carga dinámica de la prueba, el estado que rehusé conceder el refugio, debe demostrar que el pais de origen es un lugar seguro para rechazar la solicitud  y que el mismo si es deportado no va a recibir persecución, cumpliendo con el principio universal de Non-Refoulement, es de recordar que la represión de la dictadura Cubana se da principalmente por sus fuerzas revolucionarias como el Ejército (tropas terrestres), Marina de Guerra Revolucionaria (MGR), Defensa Antiaérea y Fuerza Aérea Revolucionaria (DAAFAR), Ejército Juvenil del Trabajo (EJT), Complementadas por las fuerzas irregulares y por las  Milicias de Tropas Territoriales (MTT). Sucesoras de las Milicias Nacionales Revolucionarias. Organizada en Batallones y Regimientos en las provincias y municipios. Brigadas de Producción y Defensa (BPD). Organizadas por Zonas de Defensa (más de 2.000 en todo el país) y por el Ejército Juvenil del Trabajo y por los órganos superiores del poder popular y por los órganos locales del poder popular.

Existe un agente perseguidor al cual atribuirle un temor fundado.  Conforme al artículo 14 de la declaración de derechos humanos de 1948 que consagra que “en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”, el pacto de derechos civiles y políticos de 1996 en su artículo 16 “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica” y en especial el artículo 22.7 de la convención americana de derechos humanos de 1969 que consagra que “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero”, la Constitución Política de Colombia en sus artículos 36 y 94. Y dado que la Republica de Colombia es parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados suscrita en Ginebra en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1951 y del Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados del 31 de enero de 1967, aprobado por la Ley 65 de 1979 y país signatario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados firmada el 22 de noviembre de 1984, el Decreto 2840 de 2013 del 6 de Diciembre de 2013 del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia.


SEGUNDO,  Que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él

Si un médico cubano deserta de una misión medica por tener convicciones democráticas que se configuran en opiniones políticas disidentes a la Dictadura Cubana y que las mismas son perseguidas por todo el andamiaje estatal con represión y detención arbitraria debe concedérsele la condición de refugiado. La Opinión Política Como derecho Universal en estos casos se materializa desde el momento en que el medico abandona la Misión Médica y mediante escrito que solicita Refugio al Estado Colombiano.

TERCERO, “Que se hubiera visto obligada a salir de su país porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente al orden público”.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos, en especial el Caso No. 9903, Rafael Ferrer-Mazorra y otros, Estados Unidos, 4 de abril de 2001 y El Informe anual de la comisión interamericana de derechos humanos capitulo Cuba de 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 y en medio de comunicación como el http://cubarepresion.blogspot.com/ donde recopila toda la represión a los derechos humanos que sufren los ciudadanos Cubanos expuesta por los principales diarios del mundo., prueba que en el país de Cuba existe una violación masiva de los derechos humanos, que este hecho notorio de público conocimiento basta para hacer una inferencia lógica que con ocasión de una oportunidad de escape como lo es la misión médica cubana cualquier persona huya con el propósito de poner fin a la vulneración y trasgresión a sus derechos  humanos, los ciudadanos de la República de Cuba nacen en un país que cercena sus derechos humanos y conforme a ello las acciones del personal médico revelan un plan de escape organizado para proteger su Vida Digna, buscar seguridad para sus convicciones democráticas y gozar por primera vez de la Libertad.     


CUARTO, Víctimas de trata de personas,  Como lo ha Definido la RES/55/25 de la ONU, Anexo II, conocida como el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2005, se establece en el artículo 3 numeral a que Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado.

Los profesionales médicos de cuba al desertar, solicitan el reconocimiento de la Condición de refugiado por también ser víctimas del delito de trata de personas, conforme a que la Dictadura Cubana haciendo uso del abuso de poder induce a los profesionales calificados a ser reclutados en una misión médica con la promesa que al regreso el régimen cubano entregara un dinero por los servicios prestados, que durante toda la misión medica son coaccionados y amenazados a prestar sus servicios médicos por un salario ínfimamente inferior a cualquier profesional médico del mundo, siendo explotados como profesionales médicos con una  práctica análoga a la esclavitud, conforme a que desde el momento que llegan a Venezuela son albergados en un sitio establecido por Venezuela y cuba donde está un civil cubano encargado de reportar sus movimientos y custodiar que no escapen de la misión, en el hospital se les asignan turnos de más de 48 horas sin descanso, y los horarios de trabajo son de más de 11 horas diarias violando los convenios de la OIT y no pueden quejarse de tal situación, porque se les amenaza con la consecuencia de su devolución a cuba con las represiones enunciadas en el escrito de solicitud de refugio lo anterior configura abuso de poder, además de que no pueden establecer amistad con ningún venezolano so pena de devolución a cuba y que son puestos en una situación de vulnerabilidad conforme a que solo se les entrega un pasaporte apto entre cuba y el país de destino y no valido para mi identificación en los demás países y solicitud de visa.

El informe 2014 sobre el tráfico de seres humanos en el mundo del Departamento de Estado del Gobierno de los EEUU, incluyó de nuevo a Cuba en dicha lista, ubicándola en la peor categoría  State Department, «Trafficking in Persons Report 2014», junio 2014.http://www.state.gov/j/tip/rls/tiprpt/2014/index.htm(sitio consultado el 14 de julio de 2014), p. 148. Este informe establece que los profesionales médicos son víctimas de tráfico y de trabajos forzados en las misiones en el exterior que realiza el gobierno cubano”. United States Department of State, "Cuban Medical Professional Parole Program”, http://www.state.gov/p/wha/rls/fs/2009/115414.htm (sitio consultado el 14 de julio de 2014).


QUINTO, en el caso de los médicos cubanos, el refugio que solicitan no es próximo al migrante económico; en cuanto en CUBA No existe opción de ser migrante económico y sus consideraciones para solicitar el refugio no obedecen aspectos exclusivamente de tipo económico sino a la protección eficaz de los derechos humanos y la cesación de su vulneración mediante el reconocimiento de la condición de refugiado, por tal razón no se puede adoptar una interpretación restrictiva desconociendo el principio universal principio pro homine del derecho internacional “interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser humano, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio”.

La narración fáctica de un medico Cubano coincidirá con la profesión de medicina y con la alegación fundamental al derecho universal del trabajo,  Derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. Y que universalmente este Derecho establece el goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:  a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.


SEXTO, Las Normas a las que se debe recurrir en favor del solicitante de refugio son las normas internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad establecido en la constitución colombiana en especial al: artículo 14 de la declaración de derechos humanos de 1948 que consagra que “en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”, el pacto de derechos civiles y políticos de 1996 en su artículo 16 “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica” y en especial el artículo 22.7 de la convención americana de derechos humanos de 1969 que consagra que “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero”, la declaración y programa de acción de Viena de 1993, la Constitución Política de Colombia en sus artículos 36 y 94. Y dado que la Republica de Colombia es parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados suscrita en Ginebra en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1951 y del Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados del 31 de enero de 1967, aprobado por la Ley 65 de 1979 y país signatario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados firmada el 22 de noviembre de 1984.

SEPTIMO, en la eventualidad que se niegue la solicitud de refugio, se debe prestar especial atención en no incumplir con el principio y derecho universal de Non-Refoulement consagrado en los instrumentos internacionales - Prohibición de expulsión y de devolución ("Non-Refoulement") conforme a que Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un  refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza,  religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.

Non-Refoulement es un principio del derecho internacional, particularmente en el derecho de refugiados, cual se enfoque en la protección de refugiados para que no sean retornados a lugares en donde sus vidas o libertades estarían debajo de amenaza.


Twitter: @victormosqueram

Abogado, graduado con honores, con Maestría en la Universidad Italiana Sapienza di Roma en Protección Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario 2013 “tutela internazionale dei diritti umani" y con tesis laureada con la distinción de Summa Cum Laude, Especialista en Derecho Administrativo y Constitucional en la Universidad del Rosario 2011, con Curso de Alta Formación sobre Migrantes y Refugiados en la Universidad la Sapienza de Italia 2013, Curso de alta formación en Preventing and Responding to Hate Crimes, International, Criminal Law, Becario del Gobierno Italiano para Maestría en Organización y Funcionamiento de la Administración Publica 2012 en la Universidad Italiana Sapienza di Roma y Becario del Gobierno de la república popular China para adelantar estudios en Beijing 2010.

23 jun. 2014

Suicidio Asistido, Caso Sra Gross contra Suiza.

Análisis de la Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos Caso Gross C. Suiza. 

Introducción: El 14 de mayo de 2013, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado la decisión[1] en el caso de  Gross c. Suiza  (Solicitud no. 67810/10), en la que declaró que las normas relativas al suicidio asistido en Suiza, viola el artículo. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho al respeto de la vida privada y familiar).

Es apropiado, antes de analizar esta sentencia, hacer una síntesis sobre los principios desarrollados por el Tribunal en este asunto. El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)[2] la protección de la autonomía personal cuatro esferas distintas: la de la vida privada, la vida familiar, del hogar y de la correspondencia. Está inspirado en el arte. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que se destaca por la lista detallada de las restricciones permisibles al ejercicio de los derechos garantizados. Las nociones de las cuatro esferas se han de interpretar de manera independiente del derecho de los Estados miembros individuales, así como de forma evolutiva: el alcance del artículo. 8 se expande poco a poco con el paso de los años, en paralelo con los cambios en las necesidades sociales e individuales.

El concepto de la vida privada, es amplio y no es susceptible de definición exhaustiva[3] ha demostrado ser útil, por lo tanto, para el desarrollo de los derechos humanos de segunda y tercera generación (por ejemplo, el derecho a disfrutar de una exclusiva esfera de la intimidad personal). A través de la técnica. 8 están protegidos por la identidad y la integridad de la persona[4]: la norma así se extiende sobre una serie de cuestiones de la bioética, como la reproducción asistida y el aborto; y el derecho a la libre determinación. En otras palabras, a través de la citada disposición proporciona al individuo una esfera en la que se puede buscar libremente el desarrollo e implementación de su personalidad; los límites están constituidos por el contacto social con los demás y de los intereses protegidos por la ley. El Artículo octavo tiene la función primordial de ofrecer protección a las personas contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, principalmente a través de la prestación de obligaciones negativas (abstenerse de tal conducta) para el estado.

La noción de interferencia estatal incluye cualquier medida, acto o conductas de las autoridades públicas que tienen el efecto de limitar el ejercicio de los derechos garantizados. Puede ser el resultado de un acto normativo[5], por un acto administrativo[6] o de un comportamiento del material.

En segundo lugar, a pesar de no haber sistematizado una verdadera teoría general de las obligaciones positivas[7], la Corte sostuvo que pueden haber obligaciones "de hacer" por parte de las autoridades públicas[8]. Estas obligaciones pueden ser de dos tipos: 1) las medidas para hacer efectivo el ejercicio de un derecho, o 2) medidas para proteger de la interferencia realizada por terceros (o el efecto horizontal indirecto "Drittwirkung" CEDH indirecta. Ellos pueden tener material reglamentario, administrativo o. También pueden referirse a disposiciones y actividades procesales de evaluación y aplicación de las decisiones importantes coercitivas, en particular en el contexto de la protección de la integridad física.

Por lo tanto, uno de los puntos clave es operar un equilibrio adecuado entre los intereses del individuo y de la comunidad en su conjunto, el estado de la operación en la que goza de un cierto margen de apreciación[9], como se discutirá  a continuación. Hay que recordar que el recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se considera inadmisible si los demandantes no son los destinatarios de las decisiones del gobierno; De hecho, en este caso no se consideran víctimas directas o potencial, de acuerdo con el arte. 34 CEDH[10]: como lo decidido en el caso Ada Rossi c. Italia.

Como se mencionó, la injerencia del Estado en el derecho a la vida privada y familiar, sin embargo, es legítima cuando tal interferencia se ajustará a los siguientes tres condiciones (incluyendo la cláusula de limitación, el párrafo 2): a) la legalidad; b) objetivo legítimo; c) la necesidad en una sociedad democrática. Y así:

a)  La interferencia debe ser proporcionada por la "ley" es necesario investigar la existencia de un patrón interno que se coloca en la base, así como evaluar la calidad de la base jurídica invocada[11]. No tiene en cuenta, sin embargo, la naturaleza formal de la fuente. El término "ley" se le da un significado independiente del derecho de las legislaciones nacionales, por lo tanto, el fundamento jurídico de una ley ordinaria puede suscribirse, una fuente no escrita, así como los actos de rango infra, también adoptada por sujetos autónomos como profesional o universidades, en la delegación legislativa. Las disposiciones invocadas, además, tienen el significado que se les atribuye en la legislación nacional, salvo que la interpretación sea manifiestamente arbitraria. La base jurídica también debe tener los caracteres de accesibilidad y previsibilidad. Estas disposiciones se deben de hecho ser escritos de manera suficientemente clara y precisa para que los destinatarios puedan predecir las consecuencias que la ley atribuye a ciertos comportamientos. Los personajes de la base jurídica, por último, deben apreciarse a la luz del derecho vivo: por lo tanto, es necesario también revisar la jurisprudencia que interpreta y aplica la fuente.

b)  La intervención debe responder a los intereses del Estado, el cuerpo social (por ejemplo, moral y la salud pública), o bien a los intereses privados, como la libertad, los derechos y la reputación de los demás.

c)  Por último, tiene que haber un equilibrio justo entre las necesidades legítimas de defensa de los intereses generales y la protección de los derechos individuales.

La democracia es la característica distintiva de orden público europeo y es la única forma de organización política compatible con los principios de la CEDH: se caracteriza por el pluralismo, la tolerancia y la mente abierta, con un tratamiento adecuado de las minorías y los abusos por la opinión dominante.

La "necesidad" del arte. 8 es la correspondencia a una "necesidad social imperiosa" y está situado entre la mera racionalidad y la absoluta necesidad: en otras palabras, debe haber proporcionalidad entre la interferencia y el objetivo legítimo que se persigue. La proporcionalidad varía de acuerdo con el margen de apreciación diferente de vez en cuando a los estados para determinar el punto de equilibrio entre los intereses en conflicto. El margen de apreciación es mayor cuando la medida impugnada está dirigida a la protección de la moral. La ausencia o la existencia de un nombre común en los sistemas jurídicos de los Estados miembros es un elemento importante para determinar la magnitud del margen de apreciación del Estado: la presencia de un  consenso  europeo reduce reguladora del margen de apreciación, y viceversa, y esto sobre todo cuando el caso plantea cuestiones éticas y morales sensibles.

Caso Gross contra  Suiza.

La señora Alda Gross, es una ciudadana suiza, nacida en 1931, que, durante mucho tiempo, quiere poner fin a su vida. Ella no sufre de ninguna enfermedad; Sin embargo, tiene más de ochenta años de edad, no quiere seguir sufriendo el deterioro de sus facultades físicas y mentales. En particular, se afirma que se ha vuelto cada vez más frágil, tiene dificultad para concentrarse y no puede hacer largas caminatas. Sin embargo, los médicos consultados rechazan su petición porque creen que el código de ética les impide hacer ese requisito y / o temen por las consecuencias legales. Entonces esta recurre a  la Junta de Salud del Cantón de Zurich, este rechazo su solicitud, con el argumento de que ni el artículo. 8 del CEDH ni la Constitución suiza obligan al Estado a proporcionar a una persona  los medios para poner fin a su vida. El Tribunal Administrativo del cantón de Zurich desestimó la apelación contra la decisión de la Junta de Salud, a pesar de la evaluación psiquiátrica realizada ha señalado que "no había duda de que el solicitante fue capaz de formar su propio juicio" y que "su deseo de morir fue racional y bien considerado, y que esta persistió durante muchos años y no se basaba en una enfermedad psiquiátrica.

Posteriormente, el Tribunal Supremo Federal de Suiza, en su decisión del 12/4/2010, rechaza la solicitud  del demandante. Por lo tanto, la Sra. Gross propone apelar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, alegando que las autoridades suizas habían infringido el artículo. 8 CEDH donde el negar el derecho a decidir de qué manera y en qué momento de poner fin a su propia vida.

La Corte considera que el deseo de la señora Gross a poner fin a sus vidas se inscribe en el ámbito del artículo. 8 del CEDH. De hecho, la Corte recuerda que la noción de vida privada enunciado en el artículo 8 de la Convención incluye ", entre otras cosas,  el derecho a la autonomía personal y el desarrollo personal ", según se explica en  Pretty contra Reino Unido[12]. Es de recordar que El Tribunal de Justicia ya ha reconocido, en el caso de  Haas v. Suiza, que “el derecho de toda persona a decidir cómo y cuándo su vida debería haber terminado, ya que él o ella estaba en condiciones de formar libremente su propio juicio y actuar de acuerdo con ella, fue uno de los aspectos del derecho al respeto de la vida privada en el sentido del artículo 8 de la Convención”.

Limitaciones a la protección de la persona  y la vida privada y familiar consagrados en el párrafo 1 del artículo 8, son si  están  “de acuerdo a la ley” y “necesaria en una sociedad democrática" para uno o más de los fines enumerados en el mismo. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el concepto de necesidad implica que la interferencia corresponde a una necesidad social imperiosa y, en particular, uno que es proporcional a los objetivos legítimos perseguidos por las autoridades”.

La Corte observo que, según el Código Penal suizo, la incitación al suicidio y el suicidio asistido son punibles sólo cuando la conducta se rige por "motivos egoístas" (razones egoístas). De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal de Suiza, un médico puede prescribir una sustancia letal si cumple las condiciones establecidas pautas específicas de ética adoptado por la Academia Suiza de Ciencias Médicas.

Sin embargo, estas directrices, implementado por una organización no gubernamental, no tienen la fuerza de ley. Además, se refieren a que sólo los pacientes que mueren, no son aplicables al caso de la señora Gross; El gobierno suizo no ha adoptado otras directrices aplicables al presente caso.

La Corte considera que la falta de directrices claras como ha tenido, probablemente, un efecto disuasorio sobre los médicos. Esto se confirma por el hecho de que los médicos consultados por la Sra. Gross han rechazado su solicitud indicando el miedo de un largo proceso judicial y de las consecuencias negativas profesionales.

Según el Tribunal, por otra parte, la incertidumbre sobre el resultado de su solicitud relativa a un aspecto particular de su vida, él debe haber causado probablemente la señora Bruto era un dolor considerable. Esto no habría sucedido “si no ha habido pautas claras, aprobadas por el Estado, a fin de determinar las circunstancias en que los médicos pueden realizar la prescripción requerida, cuando una persona ha llegado a la decisión grave, en el ejercicio de su libre albedrío, para poner fin a de sus vidas, pero cuando la muerte no es inminente, como resultado de una condición médica específica”

Estas consideraciones son suficientes para que la Corte a concluir que " la ley suiza cuando se ofrece la posibilidad de obtener una dosis letal de una sustancia en una receta, no proporciona directrices suficientes para garantizar la claridad sobre el alcance de ese derecho. Por lo tanto, ha habido una violación del artículo. 8 de la Convención al respecto”

Al mismo tiempo, el Tribunal no toma posición respecto a la posibilidad o no si la Sra. Gross puede obtener la dosis letal. Sino que les da la tarea a las autoridades nacionales para emitir directrices exhaustivas y claras con el fin de resolver el asunto. De hecho, “teniendo en cuenta las consideraciones anteriores y, en particular, del principio de subsidiariedad, la Corte considera que, en primer lugar, corresponde a las autoridades nacionales para fijar unas directrices exhaustivas y claras sobre cuándo y en qué circunstancias una persona que está en la condición el solicitante - es decir, que no sufre de una enfermedad terminal - se debe dar la oportunidad de obtener una dosis letal de una sustancia que le permita poner fin a su vida. En consecuencia, la Corte decide simplemente a la conclusión de que la falta de directrices claras y exhaustivas han violado el derecho del demandante al respeto de su vida privada en virtud del artículo 8 de la Convención, sin que de ninguna manera de tomar una posición sobre el contenido sustantivo de estas directrices”.

Debe hacerse hincapié en que la decisión del  v Gross. Suiza  no sigue un "derecho a morir" implícito en el arte. 8 del CEDH. De hecho, determina cómo un estado debe regular el suicidio asistido, y que es a través de directrices claras y aprobada por el Estado, la definición de las circunstancias en que se permite a los médicos a realizar la prescripción necesaria en caso de que una persona ha llegado a la decisión de poner fin a su propia vida, según su libre albedrío.

Cabe señalar, sin embargo, que el caso puso en conocimiento de la Corte es muy diferente de los casos citados ( v Pretty. Reino Unido  y  Haas v. Suiza), ambos relacionados con los enfermos graves. En particular, en el caso de  Haas  que tenía un paciente con trastorno bipolar de la personalidad, que le pidió ser dado una droga para poner fin a sus vidas. El Tribunal consideró que las condiciones requeridas por la legislación de Suiza (y especialmente la necesidad de una evaluación psicológica con resultados positivos en la capacidad de discernimiento del solicitante) no eran desproporcionadas en relación con la obligación potencialmente conflictiva para proteger la vida  ex  art. 2 CEDH. Aun así, la decisión  Koch v. Alemania  de 2012, el cual fue el de un paciente tetrapléjico y totalmente dependientes de un respirador, pero el cual no sufría de una enfermedad terminal. Las autoridades alemanas se han negado a la administración de una sustancia letal, por lo que habían ido a Suiza, donde había ayudado a morir en una clínica privada. La Corte, a solicitud del marido de la mujer que se había quejado de la negativa de las autoridades alemanas estableció que el artículo. 8 CEDH implica el derecho de toda persona a la que el órgano jurisdiccional remitente examinar los méritos (que no se hizo en este caso) a su demanda de poner fin a su propia vida. La Corte, en el caso  Gross, no se pronuncia sobre si es o no el derecho del demandante, no gravemente enfermo, para poner fin a su propia vida y, por tanto, una obligación positiva para el Estado para dar cabida a una solicitud de este tipo.
  
La Decisión

El Tribunal recuerda que la noción de "vida privada" en virtud del artículo 8 de la Convención es un concepto amplio, que incluye,  entre otras cosas, el derecho a la autonomía personal y el desarrollo personal[13]. Sin negar en modo alguno el principio de la inviolabilidad de la vida humana de acuerdo con la Convención, la Corte sostuvo que, en una era de expectativas médicas cada vez más complejos a los que se agregan a una vida más larga, mucha gente está convencida de no tener que verse obligado vivir en la vejez o condición física o mental de la decadencia que están en conflicto con las ideas muy arraigadas de uno mismo y la identidad personal. En el caso de  Pretty, la Corte determinó que “no estaba dispuesta a descartar” que constituía una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada garantizada por el artículo 8 parágrafo 1 del Convenio que el solicitante pueda evitar lo que se considera una muerte dolorosa e indigna, En el caso Haas, por otra parte, la Corte desarrolló esta orientación, en el reconocimiento de que el derecho de una persona a decidir cómo y cuándo su vida debería terminar, ya que él o ella estaban en condiciones de formar libremente su propio juicio y actuar de acuerdo con este, que era uno de los aspectos del derecho al respeto de la vida privada en el sentido del artículo 8 de la Convención.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte considera que el deseo del solicitante de obtener una dosis de pentobarbital sódico que le permita acabar con su vida entra dentro de su derecho al respeto de la vida privada en virtud del artículo 8 de la Convención. El Tribunal recuerda, además, que el objeto esencial del artículo 8 es proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos. Cualquier interferencia de conformidad con el primer párrafo del art. 8 debe ser justificada en los términos a que se refiere el párrafo segundo, precisamente, debe ser “compatible con la ley” y “necesaria en una sociedad democrática” para uno o más de los fines enumerados en el mismo. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el concepto de necesidad implica que la interferencia corresponde a una necesidad social imperiosa y, en particular, uno que es proporcional a los objetivos legítimos perseguidos por las autoridades.

Conclusiones

En el caso de  Haas, la Corte consideró apropiado examinar la petición del demandante de obtener acceso a pentobarbital sódico sin receta basada en la perspectiva de una obligación positiva impuesta al Estado a tomar las medidas necesarias para que un suicidio digno. Por el contrario, el Tribunal considera que el presente caso plantea en primer lugar la cuestión de si el Estado ha fallado en proporcionar orientación suficiente y, en caso afirmativo, en qué circunstancias, los médicos están autorizados para practicar el suicidio asistido. Y conforme a las circunstancias del presente caso analizado, la Corte observa que, en Suiza, de acuerdo con el artículo 115 del Código Penal, la incitación al suicidio y el suicidio asistido son punibles sólo si el agente es impulsado por “razones egoístas” De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal de Suiza, se permite que un médico que le recete pentobarbital de sodio con el fin de permitir que su paciente se suicide, siempre que además cumpla las condiciones específicas establecidas por la ley.  La Corte observo que el Tribunal Supremo Federal, en su jurisprudencia, se refirió a las directrices de la ética médica relacionados con el cuidado de los pacientes al final de su vida, hecha por una organización no gubernamental y carente de la condición formal de la ley. Por otra parte, la Corte observa que estas directrices, de acuerdo con el alcance definido en su parte 1, se aplican sólo a los pacientes cuyo médico ha concluido que se inició un proceso que, según la experiencia, los llevará a la muerte en unos pocos días o unas pocas semanas. Dado que la demandante no está sufriendo de una enfermedad terminal, su caso claramente no está comprendido en el ámbito de aplicación de estas directrices. Asimismo, la Corte observa que el Gobierno no ha presentado ningún otro material que contenga los principios o normas que pueden servir de directrices relativas a cuándo y en qué circunstancias un médico está autorizado para realizar una receta de pentobarbital sódico a un paciente, ya que el solicitante, no sufre de una enfermedad terminal.

La Corte considera que la falta de normas legales claras, probablemente ha tenido un efecto disuasorio sobre los médicos que se han inclinado a no ofrecer la receta necesaria para una persona como la demandante, basándose en que se sintieron obstaculizados por el Código de Conducta de los prolongados procedimientos judiciales médicos y consecuencias profesionales probablemente negativos.

El Tribunal considera que la incertidumbre sobre el resultado de su solicitud, en una situación en relación con un aspecto particularmente importante de su vida, el solicitante debe haber causado un considerable estado de angustia. La Corte concluye que el solicitante debe haber estado en un estado de ansiedad e incertidumbre sobre el alcance del derecho a poner fin a su vida; Esto no habría ocurrido si no hubiera habido unas directrices claras, aprobadas por el Estado, a fin de determinar las circunstancias en que los médicos pueden realizar la prescripción requerida, cuando una persona ha llegado a la decisión grave, en el ejercicio de su libre albedrío, para poner fin a su vida, pero cuando la muerte no es inminente como resultado de una condición médica específica. La Corte reconoce que puede haber dificultades para encontrar el necesario consenso político sobre temas tan polémicos que tienen un profundo impacto ético y moral. Sin embargo, estas dificultades son inherentes a todo proceso democrático y no pueden eximir a las autoridades contra el desempeño de su tarea.

Las consideraciones anteriores son suficientes para que la Corte concluya que el derecho suizo cuando se ofrece la posibilidad de obtener una dosis letal de una sustancia en una receta, no proporciona directrices suficientes para garantizar la claridad sobre el alcance de ese derecho. Por lo tanto, ha habido una violación del artículo. 8 de la Convención a este respecto.

En relación con el contenido de la petición del solicitante de obtener un permiso para adquirir una dosis letal de pentobarbital de sodio, la Corte reitera que el objeto y el propósito que subyace en la Convención, tal como se establece en el artículo 1, es que los derechos y libertades contenidos en ella deben ser garantizadas por el Estado Parte en su jurisdicción. Es esencial para el sistema de protección establecido por la Convención y que los sistemas nacionales de sí mismos proporcionan un remedio para violaciónes de sus disposiciones, mientras que la Corte ejerce un papel de supervisión en el principio de subsidiariedad

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores y, en particular, del principio de subsidiariedad, la Corte considera que, en primer lugar, corresponde a las autoridades nacionales para fijar unas directrices exhaustivas y claras sobre cuándo y en qué circunstancias una persona que está en la condición del solicitante - es decir, que no se sufre de una enfermedad terminal - se debe dar la oportunidad de obtener una dosis letal de una sustancia que le permita poner fin a su vida. En consecuencia, la Corte decide simplemente sobre la falta de directrices claras y exhaustivas lo cual ha violado el derecho del demandante al respeto de su vida privada en virtud del artículo 8 de la Convención, sin que de ninguna manera de tomar una posición sobre el contenido sustantivo de estas directrices.



[1] La decisión aún no es definitiva: de hecho, está pendiente la solicitud de revisión a la Sala de la Corte Superior. La sentencia puede ser consultado http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-119703#{ "itemid":["001-119703
[2] S. Bartole, P. De Sena, V. Zagrebelsky (eds.),  Comentario breve al Convenio Europeo de Derechos Humanos, Padua, 2012.
[3] CEDH, Sentencia Roberts v Costello. Reino Unido 1993
[4] Luego está el art. 2 CEDH: la vida es objeto de un derecho y no una libertad fundamental; no consagra la libertad de elección con respecto a la manera en la cual vivir, ni la elección de vivir allí. No confiere un derecho a morir. Sobre el tema, también se adoptó la Recomendación  1418 (1999) sobre la "Protección de los derechos humanos y la dignidad de los enfermos terminales y moribundos
[5] CEDH, Sentencia caso Dudgeon  vs. Reino Unido , 1981
[6] CEDH, Sentencia  EB c. Francia , 2008
[7] CEDH, Sentencia Artze das leben piel vs Austria , 1988,  
[8] CEDH, Sentencia Marckx c. Bélgica, y otros c. Holanda , c. Moldavia y Rusia
[9] CEDH, Sentencia Evans c. Reino Unido, 2007
[10] CEDH, Sentencia Sanlés Sanlés, c. España
[11] CEDH, Sentencia The Sunday Times c. Reino Unido , 26.4.1979
[12] La sentencia puede ser consultado en el siguiente link: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60448#{ "itemid":["001-60448"]}
[13] CEDH, Sentencia Pretty contra Irlanda  2010